Sentencia nº 88001-23-31-000-2004-0002-01. de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 26 de Enero de 2006
| Número de expediente | 88001-23-31-000-2004-0002-01. |
| Fecha | 26 Enero 2006 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejero Ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
Bogotá D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006).
Radicación número: 88001-23-31-000-2004-0002-01.
Actor: L.P.B..
Referencia: AP – 0002. Acción popular.
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Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que presentó la parte actora frente a la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el día 11 de abril de 2005, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda.
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DEMANDA:
La interpuso el señor L.P.B. el día 22 de julio de 2004, y la dirigió contra el Consorcio Nacional de Apuestas “CONAPUESTAS MARCARIBE Ltda. Comercializadora Arauca Ltda., A.A.L.. y J.M.R.”, la Lotería “La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda.”, el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” y la Superintendencia Nacional de Salud (fols. 2 a 5 c. 1).
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PRETENSIONES:
“1) Se ordene al concesionario accionado al pago de las regalías con fundamento en el porcentaje establecido en la ley 643 de 2001 (o sea, el 12%), desde la iniciación del contrato 003-2000 Apuestas.
2) Se transfiera al sector de la salud de las islas de San Andrés, el valor total de las apuestas realizadas con la lotería de Panamá a partir de la iniciación del contrato en comento, por considerarse o por tratarse de practicas ilícitas.
3) Que se ordene transferir a la DIAN, mediante sentencia, hasta el último peso retenido al público consumidor desde la iniciación del contrato y se establezcan las sanciones que la ley contempla para el respecto.
4) Que se ordene a los entes de Control, Vigilancia y Judiciales, dar trámite y acoger las peticiones, quejas y reclamos que en su debido tiempo presenté y que anexo copia en el acápite de pruebas.
5) Que se vigile el cabal cumplimiento de la ejecución del contrato en mención, acorde al numeral 25 de la cláusula décima del mismo, toda vez que actualmente nadie está ejerciendo este control, y se acaten las disposiciones que las normas establecen para el manejo de este arbitrio rentístico.
6) Se determine a través de inspección ocular y con una revisión a las ventas del día lunes 26 de enero del año en curso, cuánto fue el monto apostado al número 845 y que posteriormente la empresa vetó, impidiéndole al público consumidor que acertara, para que el posible producto de los aciertos, sea transferido al sector de la salud de las islas.
7) Solicitó al Honorable Tribunal se me conceda el amparo de pobreza ante los costos administrativos del proceso (fol. 4 c. 1).
“1. La empresa CONAPUESTAS MARCARIBE LTDA., suscribió el contrato de concesión número 003-2000 apuestas, a través de licitación pública para la explotación del juego de apuestas permanentes para el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con la Lotería Nueve Millonaria de la Nueva Colombia como ente concedente.
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La empresa accionada administradora de este monopolio rentístico, ha violado sistemática y reiteradamente las obligaciones contractuales contraídas, contraviniendo la normatividad que regula la finalidad de la contratación pública, plasmada en el artículo 3º de la ley 80/1993, sintetizada en los siguientes hechos:
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CLÁUSULA PRIMERA: El consorcio accionado viola las disposiciones contempladas en el decreto 1.350 del 2003 ‘Por el cual se reglamenta la ley 643 de 2001’, en sus artículos 4, 7 y 25 (numerales 1, 2, 3, 5, 6 y 8).
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CLÁUSULA NOVENA: Modificación previsible especial: Si dentro del término de ejecución del presente contrato, varía el monto máximo de la apuesta por formulario, para efectos de modificación del valor mismo, el pago de la regalía, obligaciones económicas, ampliación de garantías, etc., EL CONCESIONARIO deberá acogerse a las disposiciones que para el efecto determine LA LOTERÍA, Igualmente el CONCESIONARIO se compromete con LA LOTERÍA a reconocer durante la vigencia del presente contrato, los mayores valores por concepto de regalías y elaboración de talonarios resultantes de las modificaciones introducidas por la ley o las que decía aplicar LA LOTERÍA.
Y según informe oficial del ente concedente, hasta el mes de mayo sólo se han transferido recursos por valor de $3.510’945.650., cuando hasta la fecha deberían de haberse transferido al sector de la salud de las islas, la cantidad de $5.625’864.000. acorde a lo establecido por el régimen propio del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar (ley 643 de 2001).
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CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA: Prohibiciones al concesionario (numeral 7º): El Concesionario accionado prohíbe apuestas con ciertos números, como lo demuestra el documento anexo en el capítulo de pruebas, coartándole las posibilidades aleatorias de acertar al público consumidor, como en efecto ocurrió con el número 845 y el número 45 en enero 30 hogaño. Numeral 11: Utiliza publicidad engañosa para atraer apostadores incautos: ‘Juegue en la mañana y cobre en la tarde’, como reza en la fachada de las instalaciones de la empresa consorcio accionado, empresa que no cancela los premios ni en la tarde, ni al día siguiente. Se tardan semanas en cancelarle al público consumidor los premios acertados, esperando recaudar nuevamente el dinero del mismo público consumidor para poder pagarles. Numeral 6º: El consorcio accionado permite la elaboración y acepta apuestas con loterías extranjeras no autorizadas por el ente concedente (como lo es el caso de la Lotería de Panamá).
3) El concesionario CONAPUESTA MARCARIBE LTDA., acostumbra retener el 20% del valor de los premios acertados superiores de $751.000. y no le entrega al público consumidor su comprobante respectivo, impidiéndole de esta forma la oportunidad de recuperar estos valores al momento de sufragar sus impuestos y tampoco los transfiere a la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales –DIAN-, a menos que alguien lo denuncie, como ya una vez lo hizo el suscrito (fols. 2 a 3 c. 1).3. DERECHOS COLECTIVOS QUE SE DICEN VULNERADOS:
Se indicaron como tales: la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público y los derechos de los consumidores y usuarios (literales b, e y n art. 4 L 472/98).
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amparo de pobreza:
El demandante lo solicitó en escrito separado para efecto de que el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos se haga cargo de los gastos relacionados con notificaciones, dictámenes periciales, traslados, etc. (fol. 92 c. 1).
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ACTUACIÓN PROCESAL:
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La demanda se admitió el día 4 de agosto de 2004; ordenó, de una parte, notificar personalmente al señor Procurador Judicial, al Consorcio Nacional de Apuestas CONAPUESTAS Ltda., a la Lotería Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. y al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a la Superintendecia Nacional de Salud y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN; y, de otra parte, informar a la comunidad, por medio de comunicación masiva, la existencia de la demanda (fols. 94 a 95 c. 1).
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Los demandados contestaron en los siguientes términos:
a. EL DEPARTAMENTO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA: Se opuso a las pretensiones porque no hay amenaza o vulneración a la moralidad administrativa debido a que este derecho sólo se afecta en casos de sobrecostos u otras irregularidades que se verifiquen durante la celebración del contrato, según el artículo 40 de la ley 472 de 1998. Manifestó que las acciones populares tienen por objeto la protección de los derechos colectivos amenazados o vulnerados por la acción u omisión generada en ejercicio de funciones administrativas o con fuero de atracción con está, razón por la cual resulta indebida la escogencia de la acción. Alegó falta de legitimación en la causa por activa debido a que el demandante no demostró actuar en representación de los usuarios y de los consumidores y citó apartes de la sentencia que dictó el Consejo de Estado el 25 de abril de 2002 con ponencia del Dr. R.H.D. (AP 2012) en la cual se diferencian los derechos colectivos, los individuales y los comunes a un grupo de personas determinadas o determinables. E informó que sí realiza vigilancia sobre los recursos, a través de la Secretaría de Salud, y que no participó en el contrato de concesión (fols. 109 a 112 c. 1).
b. DIAN: Solicita que no se acceda a las pretensiones de la demanda porque no existen conductas que amenacen o vulneren los derechos colectivos. Expresó que la retención en la fuente a cargo del concesionario es un mecanismo anticipado del impuesto de renta y complementario; las sumas que se retienen a los sujetos pasivos que están obligados a presentar declaración de renta y complementario constituyen un abono que se imputa al momento de liquidar definitivamente el impuesto de ese período; si el sujeto no está obligado a declarar, las sumas retenidas son el impuesto del período; en caso de determinarse que un ingreso no es de aquellos fiscales, no habrá retención en la fuente o si el ingreso no constituye renta o ganancia ocasional o es exento, tampoco se aplica retención; la retención en la fuente sobre pagos o abonos en cuenta por concepto de lotería, rifas y similares se efectúa cuando el valor del correspondiente de pago o abono en cuenta es superior a $500.000,oo para el año gravable de 1998; a $800.000,oo para el año gravable 2002 y $854.000,oo. para el año gravable 2004. El consorcio es un agente retenedor y contaba, en este caso, con los plazos que señalan los artículos 375 y 376 del E. T. y, según su base de datos sí existe la declaración de retención en la fuente, la cual se presentó en los términos de ley; anexó los certificados. Frente al comprobante que exige el artículo 381 del E.T., dijo que el agente retenedor está en obligación de entregarlo y además el ciudadano sujeto de la retención tiene el derecho de pedirlo; el Estado a...
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