Sentencia nº 52001-23-31-000-2002-00057-02. de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 26 de Enero de 2006
| Número de expediente | 52001-23-31-000-2002-00057-02. |
| Fecha | 26 Enero 2006 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejero Ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
Bogotá D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006).
Radicación número: 52001-23-31-000-2002-00057-02.
Actor: A.C.C. Y OTRO.
Referencia: AP – 00057.
Demandado: EMPOPASTO S. A. Acción Popular
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Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que presentó el demandado contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Nariño, el día 19 de noviembre de 2004, mediante la cual se dispuso:
“PRIMERO. Ordenar a la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO – EMPOPASTO S. A., que con cargo a su presupuesto, proceda de inmediato el levantamiento total de los medidores marca KENT, clase B y C, producidos por la fábrica ALTAVIRA, para que en el término de un año sean sustituidos en su totalidad por otros que no presenten fallas técnicas ni afecten los derechos e intereses colectivos de los usuarios del servicio de suministro de agua potable domiciliaria de la Ciudad de Pasto.
En la substitución se excluirá toda existencia de medidores que la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO – EMPOPASTO S. A. tenga en la actualidad en almacén o en bodega.
SEGUNDO. Disponer que la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO – EMPOPASTO S.A., invite a las diferentes fábricas productoras de medidores de agua potable del país a participar en el suministro de los que se requieran para la renovación total de los actuales medidores marca KENT, clase B y C, producidos por la fábrica ALTAVIRA, teniendo en cuenta la calidad comprobada y el costo racional en la prestación del servicio.
TERCERO. La EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO – EMPOPASTO S. A., pagará el incentivo, que los actores populares ALFREDO CANO CÓRDOBA y M.J. BRAVO tienen derecho a recibir, en cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales serán repartidos en parte iguales (ley 472 de 1998, artículo 39).
CUARTO. Conformar, para el cumplimiento de la garantía de la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, el comité de verificación, el cual quedará integrado así: Dos (2) personas seleccionadas, una por la Defensoría del Pueblo de Nariño y otra por la Personería Municipal de Pasto, y una (1) persona integrante de la empresa EMPOPASTO S. A., quienes deberán rendir informes periódicos de su gestión al Tribunal en tanto se normalice el servicio durante el lapso señalado.
QUINTO. Secretaría del Tribunal expedirá copias de la demanda y de esta sentencia con destino al organismo de vigilancia administrativa para que adelante la correspondiente investigación disciplinaria, a fin de dilucidar el proceder administrativo de los servidores públicos que participaron en las contrataciones de los medidores del consumo domiciliario de agua potable que acusaron graves fallas en perjuicio de los derechos e interese colectivos.
SEXTO. Denegar las demás súplicas de la demanda (fols. 221 a 242 c. ppal)”.
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DEMANDA:
La interpusieron los señores A.C.C. y M.J.B., actuando en nombre propio, el día 11 de enero de 2002, ante el Tribunal Administrativo de Nariño y la dirigieron contra la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto ‘EMPOPASTO’[1] (fols. 2-8 y 35 c. 1).
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PRETENSIONES:
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- Que se ordene a la entidad demandada, levantar los medidores marca KENT, clase B y C, producidos por la fábrica ALTAVIRA, por presentar fallas técnicas, afectando los derechos e intereses colectivos de los usuarios de la ciudad de Pasto.
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- Se disponga que la Empresa EMPOPASTO, efectúe nuevas invitaciones a fin de que diferentes fábricas productoras de medidores de agua participen en ella, garantizando el mejor producto para beneficio de los usuarios.
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- Ordenar la suspensión del montaje de la Planta de S.F., por su inconveniencia, disponiendo que el servicio pretendido se haga a través de bombeo.
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- Ordenar la destinación adecuada y oportuna de los dineros transferidos por el Municipio de Pasto orientados a adelantar obras de infraestructura de acueductos y alcantarillados como: acueducto estrella de oriente, acueducto múltiple veredal de santa bárbara, alcantarillado cujacal centro y bajo, alcantarillado mocondino bajo, acueducto de chachatoy, acueducto de pinasaco, acueducto san A. de acuyuyo y alcantarillado botanilla.
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- Ordenar se compulsen copias a la Procuraduría General, para lo de su incumbencia.
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- Ordenar el pago de los incentivos contemplados en el Art. 39 de la ley 472 de 1998 y del porcentaje contemplado en el Arts. 39 y 40 de la ley 142 de 1998.” (fol. 5 c. 1).2. HECHOS: 1. En el mes de noviembre de 1999, la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto ‘EMPOPASTO’ adquirió de la casa comercial ELMER H. SCHENDER & CIA LTDA.’Casa Andina’ 2.130 contadores de agua volumétricos, marca KENT, clase B por valor unitario de $39.576.
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Los citados medidores presentaron fallas por no reunir las condiciones técnicas necesarias, en razón a que el material no es de óptima calidad produciéndose en muchos contadores ruptura de la cabeza y estallándose con la presión de agua.
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Para la adquisición de estos medidores, EMPOPASTO no los sometió a todas pruebas que exigía el pliego de condiciones.
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La compra de estos medidores se realizó con la Distribuidora ‘Casa Andina’ y no con el productor COLTAVIRA.
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La determinación de comprar los contadores al distribuidor ‘Casa Andina’ conllevó a un recargo del 40% en el valor total de los contadores, lo cual repercute en el usuario por ser a quien se le descuenta el valor del mismo en la factura.
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Teniendo en cuenta que los medidores presentaron fallas técnicas, el Asesor Jurídico de la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto ‘EMPOPASTO’ doctor JORGE ALEJO SANTANDER, hizo un reclamo a Casa Andina respecto de las irregularidades de estos artefactos, el que fue resuelto por COLTAVIRA, ante lo cual este funcionario hizo caer en cuenta a la gerente sobre dicha irregularidad. Posteriormente llegó otro oficio idéntico, pero suscrito por el representante legal de Casa Andina, en el que se explica que están en condiciones de cambiar los medidores por unos tipo C pero en cuyo caso se presentaría un incremento de $10.294 pesos por unidad, encarecimiento de estas manera el servicio para el usuario.
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Finalmente, EMPOPASTO no hizo cumplir las pólizas ni las garantías otorgadas, habiéndose instalado los contadores con los defectos técnicos señalados, en detrimento de los intereses de los usuarios.
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En el mes de julio de 2000, EMPOPASTO hizo la invitación a cotizar Nº MM-003-00 a las empresas Casa Andina, COLTAVIRA y D.P.V.C. y Cía Ltda., de la ciudad de Cali, a efectos de que entreguen cotizaciones de medidores KENT clase C de media pulgada, en la cantidad de 5.200 unidades.
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Como resultado de la invitación privada, cada proponente envió a la empresa un lote de 50 medidores para que se hagan las pruebas que figuran en el pliego de condiciones, de los cuales la empresa tomó de manera selectiva 7 medidores de cada lote para las pruebas de presión y precisión, sin que se haya efectuado la totalidad de la pruebas indicadas en el pliego de condiciones, por carecer del Banco de Pruebas adecuado para tal fin.
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De las tres cotizaciones presentadas, se escogió la del fabricante de los medidores, es decir la empresa COLTAVIRA, en la cantidad de 4.459, a un costo unitario de $50.000 para un valor total de $225.179.500, tal como consta en la factura Nº 025566 del 8 de agosto de 2000, en el que suscribió un acta de inicio de fecha agosto 9 de 2000, suscrita por el señor B.D.D.C., gerente de Casa Andina y quien para el caso firma como representante legal de COLTAVIRA S. A.
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Llama la atención que las tres cotizaciones solicitadas se efectuaron a distribuidores de la misma marca.
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Todos los medidores, al igual que los inicialmente adquiridos, presentan fallas en el tipo de material, con el agravante de que el medidor Tipo C, es de mayor precisión, demasiado vulnerable y no adecuado para infraestructura del sistema de acueducto de la ciudad, de tal manera que cualquier partícula que llegue, afecta la marcación del consumo.
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A pesar de los agravantes anteriores, EMPOPASTO compra un tercer lote de medidores Tipo C, en la cantidad de 4.000 medidores de manera directa a COLTAVIRA, presentando las mismas fallas ya indicadas, adquisición que se hizo al finalizar el año 2000.
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Por el monto de las tres adquisiciones y considerando que se trata del mismo objeto, ‘medidores volumétricos marca KENT de media pulgada’, cuya adquisición se hizo en el lapso aproximado de un año, se deduce que existió fraccionamiento de contrato con el objeto de favorecer intereses particulares, y evitar sobrepasar los montos para contratación directa que le autoriza el Acuerdo de Contratación permisible hasta 100 salarios mínimos vigentes (anexar acuerdo de contratación 007 de 1995).
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Según informe de la Universidad de los Andes de fecha 2 de mayo 2001, en donde se hicieron ensayos de tracción, prueba hidrostática de ruptura y análisis de falla, se tiene que los citados medidores, registran fallas como lo determina en su conclusión el referido estudio, cuya copia anexamos como prueba.
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Los medidores con las fallas ya indicadas, han sido instalados en gran parte de las residencias de esta ciudad, sin autorización de los usuarios como lo contempla el Art. 144 de la ley 142 de 1994.
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El proceso de adquisición y cambio de los medidores por parte de EMPOPASTO es contrario a lo establecido por el Art. 144 de la ley 142 de 1994, pues tal operación se adelantó sin la aprobación de los usuarios.
PLANTA SAN FELIPE.
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Por otro lado, EMPOPASTO ejecuta la construcción de la denominada PLANTA SAN FELIPE, con una inversión aproximada de $1.300.000.000 de pesos, que fue diseñada para suministrar el servicio de agua potable a la unidad deportiva ESTADIO PASTUSIDAD TERCER MILENIO y algunos barrios circunvecinos.
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Como es de conocimiento público, el H. Consejo de Estado ordenó la suspensión...
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