Sentencia nº 08001-23-31-000-2002-01507-01(14527) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 5 de Octubre de 2006
| Fecha | 05 Octubre 2006 |
| Número de expediente | 08001-23-31-000-2002-01507-01(14527) |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ
Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre dos mil seis (2006)
Radicación número: 08001-23-31-000-2002-01507-01(14527)
Actor: UNION TEMPORAL EMPRESARIOS DEL CARIBE
Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO
Referencia: ESTAMPILLAS PRODESARROLLO DEPARTAMENTAL
FALLO
Se deciden los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Público y la demandada contra la sentencia de 10 de septiembre de 2003 del Tribunal Administrativo del Atlántico, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la actuación administrativa que liquidó el valor generado por concepto de estampillas departamentales en la suscripción del contrato de concesión para la explotación de apuestas permanentes.
La Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico mediante Resolución 000290 de 10 de julio de 2001 ordenó a la UNIÓN TEMPORAL EMPRESARIOS DEL CARIBE pagar la suma de $2.186.249.590, más los intereses moratorios causados, por concepto de estampillas departamentales, generadas por el contrato A.P. 015-2000 de concesión para la Explotación de Apuestas Permanentes, discriminadas así:
Prociudadela Universitaria $437.046.890
Prodesarrollo Departamental 583.020.843
Pro-Electrificación Rural 583.020.843
Procultura 583.020.843
Derechos de publicación en la Gaceta Deptal. 140.171
El recurso de reconsideración interpuesto contra la anterior resolución se resolvió con la Resolución 000001 de 27 de febrero de 2002 y se confirmó el acto recurrido.
LA DEMANDA
La actora solicitó la nulidad de las citadas resoluciones y a título de restablecimiento del derecho se declare que no está obligada a pagar suma alguna por concepto de estampillas y se ordene la devolución de lo que se haya obligado a pagar por dicho tributo.
Fundamento de las pretensiones.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 6 de la Ley 1 de 1982, codificado en el artículo 203 del Código de Régimen Departamental (Dto. 1222/83), está prohibido a los Departamentos y municipios establecer impuestos directos o indirectos sobre el juego de apuestas permanentes de que trata la citada ley.
Las estampillas que se causan a la fecha de suscripción de un contrato estatal del orden departamental o sus modificaciones, constituyen a la luz de la jurisprudencia y la doctrina un impuesto indirecto “porque afectan la materia imponible sin dejar al descubierto la fuente de donde procede”[1]. El hecho económico gravado con las estampillas, toma como base del gravamen una “actividad integradora del juego, por lo que indirectamente está gravando el juego en si mismo.”
Si bien el legislador autorizó a las Asambleas Departamentales para disponer la emisión de estampillas, las prohibiciones contenidas en las mencionadas disposiciones no han sido derogadas. Por ello no es posible imponer al contrato de concesión de apuestas permanentes dicho tributo, dado que éste es indispensable para el desarrollo de la actividad que no puede ser gravada con impuesto indirecto alguno.
Si el legislador hubiera pretendido que el impuesto indirecto de las estampillas gravara el documento del contrato de concesión a las apuestas permanentes “chance”, así lo habría dispuesto expresamente, tal como lo señaló para efectos del impuesto de industria y comercio en la Ley 14 de 1983, artículo 69.
En ninguna parte de la Ordenanza 00022 de 21 de noviembre de 2000 se determina ese gravamen sobre el contrato de concesión para la explotación de chance o su prórroga, y por el contrario, en la Ordenanza 11 de 2001, artículo 1, num. 4, lit, a) se dispone: “se exceptúan del gravamen de estampillas los contratos que por mandato de la ley superior vigente están exentos del gravamen...”
No se desconoce la importancia de la finalidad perseguida con el impuesto indirecto de las estampillas, pero coexistiendo una prohibición anterior, cualquier pretensión de la Asamblea Departamental, de gravar hechos prohibidos por la ley, resulta abiertamente ilegal.
OPOSICIÓN
La demandada se opuso a las pretensiones, con base en los siguientes razonamientos:
El cobro de las estampillas pro-ciudadela universitaria, pro-desarrollo, pro-electrificación rural y pro-cultura tiene fundamento en la Ordenanza 00022 de 21 de noviembre de 2000, según la cual el gravamen se causa en la fecha de suscripción del contrato, que para el caso corresponde al contrato N° A.P.015-200 de concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes en la ciudad de Barranquilla y en el Departamento del Atlántico.
No es posible confundir el juego de apuestas permanentes sobre el cual recae la prohibición legal de imponer impuestos directos o indirectos, con el contrato de concesión a través del cual se autoriza a un tercero para operar o realizar juegos por su cuenta y riesgo, documento sobre el cual se causa el impuesto de las estampillas, al cual no aplica la prohibición contenida en la Ley 1 de 1982.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal declaró la nulidad de los actos acusados, en cuanto ordenan a la demandante pagar el impuesto de estampillas departamentales sobre el contrato AP 015-2000 y negó las súplicas de la demanda en cuanto al cobro de la publicación en la Gaceta Departamental. A título de restablecimiento del derecho ordenó al Departamento del Atlántico devolver las sumas recibidas por tal concepto.
Las consideraciones en que se fundamenta la decisión anotada se resumen así:
Los artículos 6 de la Ley 1 de 1982 y 203 del Código del Régimen Departamental fueron declarados exequibles mediante sentencia C-521 de 1997 y son categóricos en prohibir a los Departamentos y demás entidades territoriales, la imposición de impuestos directos o indirectos sobre los juegos de apuestas permanentes.
El cobro de estampillas sobre contratos, o documentos de cualquier clase, constituye un impuesto indirecto, en cuanto grava por repercusión la fuente de donde procede la materia imponible, esto es el precio pactado a recibir por parte del contratista.
De acuerdo con lo dispuesto en la Ordenanza 00022 de 21 de noviembre de 2000, las estampillas ciudadela universitaria, pro-desarrollo departamental, por-electrificación rural, pro-cultura departamental y pro-bienestar del anciano, se causan sobre todos los contratos y sus modificaciones suscritos por el Departamento, de manera que tales estampillas constituyen un impuesto indirecto que recae sobre ciertos negocios o contratos.
Según el artículo 336 de la Carta las rentas producidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar deben ser destinadas exclusivamente a los servicios de salud, razón por la cual la Ley 1 de 1982, prohibió a las entidades territoriales establecer impuestos directos o indirectos sobre los juegos de apuestas permanentes.
El contrato es parte integradora de la actividad del juego de apuestas permanentes, sin que se altere la calidad del monopolio rentístico, dado que el concedente conserva la vigilancia y control sobre los juegos y el concesionario debe pagar una regalía al momento de celebrarse el contrato “equivalente al 8% del monto total máximo de apuestas posibles por formulario” (art. 2 D.1096/97) y debe pagar mensualmente “a título de derecho de explotación, el doce por ciento (12%) de sus ingresos brutos” (art. 23 Ley 643/01).
Para el caso concreto las obligaciones anotadas aparecen estipuladas en las cláusulas del contrato de concesión A.P 015-2000, la primera dice que el objeto del contrato “lo constituye la concesión del juego de apuestas permanentes que el concedente entrega al concesionario” y la tercera prescribe: “el contrato tiene un valor fiscal total estimado en la suma de ($29.165.625.000),...constituido por el valor de la regalía...); valor sobre el cual se ordena pagar lo causado por las estampillas, en $2.187.707.875.
La base gravable utilizada por el Departamento para determinar el mencionado impuesto constituye precisamente el valor fiscal pactado en el contrato, sobre el cual el cesionario debe pagar al cedente, para poder iniciar la actividad de juegos permanentes en el Departamento, de donde se infiere que en realidad lo que se está gravando es el objeto del contrato.
Si bien los actos demandados tienen apoyo en la Ordenanza 00022 de 2000, la violación de los preceptos superiores no proviene de ella, pues por...
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