Sentencia nº 440012331000200100257 01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 8 de Septiembre de 2005
| Fecha | 08 Septiembre 2005 |
| Número de expediente | 440012331000200100257 01 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre del año dos mil cinco (2005)
Consejera Ponente: Dra. M.C.R.L..
Ref.: Expediente Nro.
440012331000200100257 01
Actor: O.P.H. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia de fecha 20 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.
Se solicita la nulidad de los siguientes actos:
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Resolución 1251 de noviembre 2 de 1999 proferida por A.C.B., en su condición de Gobernador del Departamento de La Guajira, por la cual se hace un encargo.
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Decretos 333, 334, 335, 338, 339, 340, 347, 348, de noviembre 4 de 1999, suscritos por E.A.R. como supuesto Gobernador Encargado.
Con la Resolución 1251 de 1999 que se impugna, el Gobernador del Departamento de La Guajira, A.C.B., “encargó” de la Gobernación al señor E.A.R. por los días 2 a 6 de noviembre del mismo mes y año, arguyendo que tenía que trasladarse a Bogotá en ejercicio de sus funciones de Gobernador para adelantar gestiones oficiales ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Tal como se evidencia en la parte considerativa de la citada resolución, ésta fue proferida sin que le antecediera acto administrativo alguno en el que se comisionara al señor Cuello Blanchar para adelantar tales diligencias en Bogotá.
Durante los días 2 a 6 de noviembre de 1999, el señor Cuello Blanchar ejerció plenamente las funciones de Gobernador del Departamento de La Guajira.
Las normas acusadas (Decretos 333, 334, 335, 338, 339, 340, 347, 348, de noviembre 4 de 1999) fueron expedidas por E.A.R. quien no se posesionó “en el encargo” puesto que el Gobernador titular continuó ejerciendo plenamente sus funciones en los mismos días.
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Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.
El actor considera vulneradas las siguientes normas:
Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 29, 40, numeral 6, 122, 123, incisos 1 y 2; C.C.A., artículos 2, 3, 82, 83, 84, 132, numeral 1, 145, 206; Decreto 1222 de 1986, artículos 74, 82, 83, 86, 88 y 92; Ley 4 de 1913, artículos 3, inciso 2, 106, 109, 240 y 251; Ley 153 de 1887, artículo 12; Decreto 1950 de 1973, artículos 34 y 47.
Cargo primero: Incompetencia del funcionario que expidió el acto y expedición irregular de los mismos.
Según el artículo 6 de la Constitución Política, los funcionarios públicos no pueden hacer sino aquello que les está expresamente permitido. El Gobernador del Departamento de La Guajira carecía de competencia para proferir la Resolución 1251 de 1999, porque las faltas temporales de los Gobernadores –cuando legalmente se presentan, cosa que no sucedió en este caso- deben ser llenadas mediante encargos por el Presidente de la República.
La expedición de la citada resolución se produjo sin que se diera ninguna de las situaciones que la ley establece como faltas temporales o transitorias de los servidores públicos. Además cuando ella se produjo no se había ordenado el viaje o traslado del titular a Bogotá. Resulta evidente la incompetencia del Gobernador Alvaro Cuello Blanchar para proferir la Resolución 1251 de 1999.
Por su parte, el señor E.A.R., sin ostentar la calidad de Gobernador, dictó los decretos acusados sin tener competencia para ello incurriendo en abuso de poder y usurpación de funciones ya que la Resolución 1251 de 1999 es a todas luces inaplicable por ser abiertamente contraria a la Constitución y la ley. Además, el señor A.R. nunca tomó posesión de su cargo de Gobernador del Departamento de La Guajira y, en consecuencia, no podía ejercer las funciones de dicho empleo ya que durante los días 2 a 6 de noviembre de 1999, el señor A.C. continuó ejerciendo plenamente sus funciones de Gobernador.
Cargo Segundo. Falsa motivación y expedición irregular de los actos.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, la decisión contenida en la Resolución 1251 de 1999 no corresponde y no puede fundamentarse en el simple hecho del traslado del titular a la ciudad de Bogotá viaje que no se había ordenado y, además, la comisión de servicio no es causa válida para realizar el encargo pues esta figura está prevista solo para los casos de faltas absolutas y temporales de los titulares.
Los decretos acusados incurrieron en falsa motivación porque fueron proferidos por el señor A.R. aduciendo la condición de Gobernador Encargado sin tener tal calidad al ser abiertamente ilegal e inaplicable la Resolución 1251 de 1999 por continuar el señor Cuello ejerciendo las funciones de Gobernador titular.
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La defensa del acto acusado
Mediante apoderado, el Gobernador de La Guajira contestó la demanda en los siguientes términos:
Se niega que el Gobernador titular haya ejercido “plenamente” sus funciones durante los días 2 a 6 de noviembre de 1999.
Excepciones.
Se estima improcedente la demanda ya que el artículo 34 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 rebate la argumentación del actor cuando señala que “Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las funciones propias de su cargo”.
De esta norma se infiere que aún en el evento de que el Gobernador titular hubiera ejercido algunas funciones propias de su cargo, esta circunstancia no le restaba validez al encargo sino que, por el contrario, constituía su razón de ser. Con la argumentación del demandante, el Presidente de la República que viaja al exterior en ejercicio de sus funciones, no podría encargar de la Presidencia a ninguno de sus Ministros.
En cuanto a la posesión cabe señalar que los servidores públicos que desempeñan encargos no están obligados a posesionase, ya que lo hicieron al asumir la condición de “empleados”. De conformidad con la nueva Constitución, la falta de la posesión no afecta la validez del ejercicio del cargo y quien lo desempeña, con juramento o sin él, tiene que responder ante la justicia por la faltas en que incurra.
En consecuencia, tanto la resolución como los decretos impugnados tienen plena validez.
Aparece un escrito de coadyuvancia de la acción suscrito por la señora L.M.R.P. la cual igualmente solicita la nulidad de los Decretos 333, 334, 335, 338, 339, 340, 347 y 348 del 4 de noviembre de 1999, suscritos por el Gobernador encargado de La Guajira.
Se aduce incompetencia del funcionario que los expidió en su condición de Gobernador Encargado, calidad que no podía adquirir ya que la Resolución 1251 de 1999 con la que ilegal y arbitrariamente se lo encargó, nunca fue publicada por lo que, por expreso mandato legal, no ha empezado a regir y además porque el Gobernador titular Alvaro Cuello nunca dejó de ejercer las funciones de...
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