Sentencia nº 25000-23-24-000-1999-00426-01(7397) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 30 de Enero de 2004
| Número de expediente | 25000-23-24-000-1999-00426-01(7397) |
| Fecha | 30 Enero 2004 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, treinta (30) de enero de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 25000-23-24-000-1999-00426-01(7397)
Actor: A.R.G.
Demandado: CONTRALORÍA DE BOGOTA
Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 21 de junio de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del demandante contra la sentencia de 21 de junio de 2001, proferida por la Sección Primera, Subsección "A" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.
I-. ANTECEDENTES
I.1-. A.R.G., por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones:
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: Que son nulos los siguientes actos: Resolución núm. 2207 de 28 de octubre de 1998, " por medio de la cual se sancionó al Gerente General de la firma Codensa S.A. ESP con una multa"; Auto 211 de 14 de diciembre de 1998 "por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición..."; expedidos por el J. de la Unidad de Investigaciones y Juicios Fiscales de la Contraloría de Santa Fe de Bogotá D.C.; Resolución núm. 00279 de 29 de enero de 1999, " por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación ...”, expedida por el Contralor de Santa Fe de Bogotá D.C.
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: Que como consecuencia de la declaratoria anterior se restablezca su derecho, ordenando la devolución del monto total cancelado a la Tesorería de Santa Fe de Bogotá D.C, debidamente corregido y actualizado, junto con los intereses corrientes a la máxima tasa legal permitida, causados desde la fecha de pago hasta que se ordene la restitución.
I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:
Estima que se violaron por indebida aplicación los artículos 268, numeral 5 de la Constitución Política; 101 de la Ley 42 de 1993; 5o y 6o de la Resolución núm. 029 de 1995 del Contralor de Santa Fe de Bogotá D.C; y por falta de aplicación los artículos 123 y 29 de la Constitución Política; y 19 de la Ley 142 de 1994.
En su opinión, del texto del artículo 268, numeral 5, de la Carta Política se deduce que el requisito sine qua non para la imposición de una multa debe ser la responsabilidad que devenga de la gestión fiscal del sancionado.
Que dicha norma constitucional debe estudiarse en forma armónica con los artículos 101 de la Ley 42 de 1993 y 5º de la Resolución 029 de 1995 expedida por el Contralor de Bogotá, conforme a los cuales las multas se imponen a los servidores públicos y a los particulares que manejen fondos o bienes del Estado.
Considera que como en este caso la sanción pecuniaria impuesta no fue producto de la responsabilidad derivada de la gestión fiscal, la Contraloría carecía de competencia.
Destaca que los actos acusados dejan en claro que la multa no fue impuesta como resultado de la vigilancia fiscal a cargo de la Contraloría de Bogotá, sino por el incumplimiento de una obligación legal de entregar información (artículo 76 de la Ley 42 de 1993). De ahí que la multa impuesta resulte inconstitucional e ilegal por indebida aplicación de las normas en que se sustentó, además de que el sancionado no es servidor público ni maneja fondos o bienes públicos.
Puntualiza que en el caso sub lite se fijó una multa exorbitante de $20.000.000.oo, sin que la Contraloría se hubiera molestado en indagar cuánto devengada el sancionado, lo que constituye una negligencia, pues ese era su deber; y que por tal razón se desconocieron los artículos 101 de la Ley 42 de 1993, 5o de la Resolución 029 de 1995 y 29 de la Constitución Política.
Alega que la conducta sancionada es inexistente, ya que se le endilga haber "entorpecido o impedido el cabal cumplimiento de las funciones asignadas a la Contraloría y el no haber dado respuesta a los oficios enviados por ésta solicitando información”, información ésta relacionada con cuál fue la ultima revisión mecánica que se le hizo al vehículo automotor objeto de la investigación y cómo quedó dicho automotor; enviar el récord mecánico histórico del carro y del inventario individual con que fue entregado, así como si había sido reparado y porqué, quién lo había hecho y el costo y si los valores fueron cargados a la cuenta de responsabilidad pendiente de pago del funcionario D.L.P. por daños al vehículo de placas OAJ-070, siendo que CODENSA no pudo atender el requerimiento elevado, pues el vehículo de placas OAJ-070 o OSJ-070 jamás hizo parte de los activos de propiedad de ésta, y los hechos que dieron lugar a los requerimientos de información por parte de la Contraloría de Bogotá D.C., ocurrieron con anterioridad a la constitución de CODENSA. Además, por ser empresa privada esta última no maneja cuenta de responsabilidades, en los términos de dicha Contraloría y no tiene acceso a los registros de la EEB, sino solamente en la medida en que hagan relación a los activos de distribución y comercialización aportados al capital de CODENSA.
Considera que la información debió ser solicitada a la EEB y al referirse a activos que nunca hicieron parte del patrimonio de CODENSA, ésta estaba en imposibilidad de suministrarla, por lo que no podía ser sancionada por tal circunstancia.
Aduce que los actos impugnados omitieron dar aplicación a los artículos 36 del C.C.A. y 7o de la Resolución 029 de 1995, ya que en caso de aceptarse la existencia de una facultad sancionadora debe dejarse claro que ésta debe sujetarse a los lineamientos de la Constitución y la Ley.
Advierte que el limite de las facultades discrecionales de la administración se encuentra consagrado en el artículo 36 del C.C.A. y en este caso se dejaron de aplicar los principios de razonabilidad y proporcionalidad al pasar por alto los criterios de graduación de las multas.
I.3-. La Contraloría de Bogotá, al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones y expresó al efecto, principalmente, lo siguiente:
Que la Constitución Política en materia de servicios públicos, por primera vez en la historia nacional, reconoció en su artículo 365 a los particulares la posibilidad de prestarlos directamente o de participar en empresas con capital estatal que se dedicaran a la realización de esta clase de actividades.
Señala que en desarrollo de tal disposición se expidió la Ley 142 de 11 de julio de 1994, por la cual se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictaron otras disposiciones.
Expresa que en tratándose de la Empresa de Energía de de Bogotá, el Concejo Distrital mediante Acuerdo núm. 01 de 23 de diciembre de 1995 autorizó su transformación de establecimiento público del orden distrital a Sociedad por acciones y en el inciso 2º del Acuerdo se señaló que:
"La sociedad transformada podrá tener la participación de capital privado, máximo en un 49% de las acciones, el cual podrá ser suscrito y pagado en el momento de su transformación o con posterioridad, caso en el cual tendrá el carácter de Sociedad de Economía Mixta".
Indica que en la escritura consta que la denominación dada a la Sociedad es: EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. - EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS- EEB. (E.S.P). Y se determinó en forma provisional que el aporte del Distrito ascendía a la suma de $1.685.809’000.000.oo.
Destaca que la empresa fue transformada en sociedad por acciones y que según lo dispuesto por la Ley 142 de 1993 esta clase de entidades se rige por el derecho privado en lo no regulado por ella.
Anota que en vista de un concepto que se solicitó al abogado G.C.L. la Empresa de Energía de Bogotá elaboró el texto titulado "El Marco Jurídico del Sector Eléctrico", en el cual se estableció que: "...las funciones de vigilancia que antes eran ejercidas por las Contralorías, desaparecen dentro de este nuevo concepto de Empresas de servicios Públicos...", e igualmente se dijo que eran necesarias la auditoría externa de gestión de resultados contratada con personas privadas especializadas, quienes deberán reportar las evaluaciones de manejo y viabilidad financiera de la empresa directamente a la Superintendencia de Servicios Públicos; y que como persona jurídica la Empresa no hace parte de la administración pública, sino que es una sociedad comercial, autónoma e independiente de ella.
Comenta que el 9 de mayo, la gerencia de la empresa sostuvo que los fondos aportados por las entidades públicas no tienen el carácter de fondos públicos, que conforman el patrimonio social y sirven exclusivamente a unos objetivos y fines señalados en los estatutos. Y esa Sociedad en su control de gestión, conforme al artículo 51 de la Ley 142 de 1994, es vigilada por una auditoría externa de gestión y resultados.
Aduce que EMGESA S.A. -E.S.P- y CODENSA asumieron la misma actitud de la casa matriz y se negaron en forma rotunda a ser objeto del control fiscal, razón por la cual a partir de la fecha de constitución de las nuevas empresas, la Contraloría no pudo ejercer el control fiscal asignado constitucionalmente.
Anota que la Contraloría de Bogotá dictó la Resolución núm. 013 de 1998 "por la cual se expide el reglamento para la vigilancia de la gestión fiscal en las empresas privadas que administren recursos provenientes de la prestación del servicio público de aseo" y obligó a las empresas a suministrar la información requerida; y que tanto EMGESA como CODENSA continuaron negándose a suministrar la información solicitada, por lo que el Contralor impuso las sanciones correspondientes y promovió las acciones de cumplimiento respectivas, que fueron del conocimiento del Consejo de Estado, el cual concluyó que las empresas mencionadas sí manejan recursos públicos y, por lo tanto, no solo es procedente sino también obligatorio el ejercicio del control...
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