Sentencia nº 11001-03-26-000-2003-0071-01(26105) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 23 de Septiembre de 2004
| Número de expediente | 11001-03-26-000-2003-0071-01(26105) |
| Fecha | 23 Septiembre 2004 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: NORA CECILIA GOMEZ MOLINA
Bogotá, D.C, veintitrés (23 ) de septiembre de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 11001-03-26-000-2003-0071-01(26105)
Actor: G.S.R.U.
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: RECURSO DE REPOSICIÓNEn escritos radicados el 2 de junio de 2004, los apoderados de la Nación- Ministerio de Transporte y del Departamento Nacional de Planeación, interponen recurso de reposición contra el auto del 1 de abril de 2004, en cuanto decretó la suspensión provisional del artículo 4º del decreto 2170 de 2002, con el fin de que se revoque dicha decisión.
Las razones en las que sustentan esa petición son las siguientes:
Expresa el apoderado del Ministerio de Transporte:
“En nuestro criterio de ninguna manera el artículo 4 contradice el art. 29 de la ley 80 de 1993 -y menos en forma evidente-, toda vez que éste lo que dispone es que la escogencia de los contratistas se hará de manera objetiva mediante una ponderación de factores que de manera enunciativa señala el artículo 29 de la ley 80 -cumplimiento, experiencia, organización, equipo, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia-. Esto permite llegar a la idea preliminar que las entidades estatales pueden perfectamente escoger de entre los factores que prefieran los criterios de selección más adecuados. Pues bien, siendo de ese modo las cosas lo que iría contra la ley sería una norma reglamentaria que no permitiera escoger factores de selección, pues la libertad consagrada en el art. 29 consiste precisamente en eso.
... el artículo 4 no prohíbe utilizar criterios de selección y mal puede decir la providencia -como de hecho lo hace - que esto está allí contenido, pues de hecho los numerales 1, 2 y 4 otorgan libertad a las entidades en este sentido, o mejor, respetan la libertad concedida por el legislador. Siendo así las cosas ninguna ilegalidad puede deducirse de ello, y menos se puede sostener que flagrantemente esto se advierta, porque con el decreto 2170 una entidad puede utilizar en sus pliegos cualquier criterio de selección de su preferencia, y lo único que hace el Decreto es establecer que si escoge la experiencia, la capacidad jurídica, administrativa, operacional o financiera los debe considerar como criterios de admisión o de rechazo y no de valoración con puntos. (...)
Cuando el Decreto 2170 dice que los factores mencionados no se pueden calificar con puntos no significa que no se puedan o no se estén evaluando, pues de hecho, quien no cumpla con esos factores exigidos en los pliegos de condiciones debe ser rechazado; y al contrario, quien lo haga debe ser admitido en el proceso de selección. ¿Quién diría que esto no es evaluación de ofertas, teniendo en cuenta que lo que la entidad estatal hace es precisamente verificar si una oferente se ajusta a las exigencias de factores tan importantes como los indicados? Ahora bien, lo que dice la ley 80 es que la selección de la oferta más favorable es aquella que se hace teniendo en cuenta los factores de escogencia que defina la entidad, lo que no significa que los factores se tengan que calificar con puntos, sino -a lo sumo- que se puedan usar distintos criterios de evaluación, bien sea que se califiquen con puntos o no.
Siendo así las cosas la distinción entre “factores de cumplimiento” y “factores de calificación” no es una distinción ilegal, porque el art. 29 de la ley lo que exige es que existan “criterios de evaluación”, y ellos lo son sin duda alguna, luego el hecho de que se puedan clasificar en dos tipos -o en tres, o cuatro, o más- no es un problema de ilegalidad del Decreto. En otras palabras éste -los criterios de evaluación- es el género y aquellos son tipos o formas de criterios de evaluación.
Siendo de este modo las cosas no vemos la “evidente” ilegalidad en el hecho de que el Decreto decida mantener en las entidades el derecho a escoger los criterios de selección, pero advierte que si se escogen algunos de ellos no se deben evaluar con puntos sino con el criterio de admisión o rechazo -que es una forma de evaluación más, entre otras-. No se entiende, entonces, por qué se afirma en la providencia recurrida que el Decreto sólo permite que se consideren “factores técnicos o económicos”, cuando el decreto admite todo tipo de criterios, sólo que unos se evalúan bajo el criterio de la admisión o el rechazo y otros con puntos o con cualquier otro tipo de resultados luego de su ponderación.
En conclusión, es claro que hoy en día el decreto 2170 respeta la ponderación de factores de selección, sólo que impone que cuando la entidad estatal escoja algunos factores definidos por el Decreto, éstos no se pueden evaluar con puntos sino con una criterio más estricto que es el del cumplimiento o no, lo que genera la admisión o el rechazo de las ofertas. Esto no viola la Ley 80, porque lo que ella dice es que las entidades deben considerar diversos factores de selección y que deben ser evaluados -¿dónde dice que con puntos?-, lo que precisamente exige y garantiza el Decreto demandado, agregando que unos lo serán -si los escoge la entidad- con el criterio del “pasa” o “no pasa” y otros -los distintos a esos- con el mismo criterio o con el de la valoración con puntos. Sea del caso aclarar otro aspecto que creemos es el que pudo confundir al juez. Los numerales 1 y 2 del artículo 4 no dicen que la entidad tenga que tener en cuenta los criterios de selección allí consagrados, sino tan sólo que si la entidad decide con libertad adoptar uno de ellos debe valorarlos de la forma allí consagrada, luego perfectamente sucede -de hecho así se presenta en la vida real- que una entidad en un proceso de contratación no quiera considerar ni la experiencia, ni la capacidad administrativa, operacional o financiera, caso en el cual está en el derecho de no hacerlo y entonces buscará otros criterios de selección de su gusto, los cuales a su vez puede evaluar o con puntos o con el criterio del “pasa” o “no pasa”. Esto demuestra que lo afirmado en la providencia recurrida excede la exigencia de la calificación de la flagrante violación a la ley, pues queda probado que la libertad de escogencia de criterios queda asegurada con el decreto 2170 de 2002.
... la valoración de las ofertas de bienes de características uniformes considerarán los factores de precio y garantía, con lo cual la norma está diciendo que las entidades pueden tener en cuenta, si lo desean, la experiencia, la capacidad administrativa, operacional, financiera -es decir lo que dice el numeral 1 del mismo artículo-. Esto debería ser suficiente para desvirtuar lo que dice la providencia en el sentido de que el artículo prohibe utilizar dichos criterios de selección, y debe entenderse que se trata de un indebido entendimiento de lo que realmente dice la norma, pues es bastante claro que se pueden esos criterios que el Auto dice que no se puede. Adicionalmente, la sustentación hecha en el punto anterior aplica frente a este segundo argumento.
(...)
Se dice también en la providencia recurrida.... que el artículo 4 viola la ley porque...
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