Sentencia nº 11001-03-24-000-2000-6271-01(6271) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 27 de Marzo de 2003
| Número de expediente | 11001-03-24-000-2000-6271-01(6271) |
| Fecha | 27 Marzo 2003 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil tres (2003)
Radicación número: 11001-03-24-000-2000-6271-01(6271)
Actor: CEMENTOS EL CAIRO S.A. Y OTRA
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Referencia: ACCION DE NULIDADCEMENTOS EL CAIRO S.A. y FÁBRICA DE HILADOS Y TEJIDOS DEL HATO S.A. “FABRICATO S.A.”, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentaron demanda ante esta Corporación tendiente a obtener las siguientes declaraciones:
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: Es nula la Resolución 661-1333 de 24 de septiembre de 1999, expedida por El Superintendente de Valores y el Superintendente de Sociedades, por la cual se declara a la FABRICA DE HILADOS Y TEJIDOS DEL HATO S.A. “FABRICATO”, a la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TEJIDOS S.A. “COLTEJER” y a CEMENTOS EL CAIRO S.A. como matrices, en los términos de la Ley 222 de 1995, respecto de la sociedad INDUSTRIAL HULLERA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, durante el período comprendido entre el 20 de junio de 1996 y el 4 de noviembre de 1997.
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: Que es nula la Resolución 1961-892 de 21 de diciembre de 1999, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución identificada en el numeral anterior, confirmándola.
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Que es nula la Resolución 114-131 de 23 de febrero de 2000, por la cual se aclara la Resolución 661-1333 del 24 de septiembre de 1999, en el sentido de que esta última es un acto administrativo que se limita a declarar el control ejercido por FABRICATO S.A., COLTEJER S.A. y CEMENTOS EL CAIRO S.A., con respecto a INDUSTRIAL HULLERA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, durante el período comprendido entre el 20 de junio de 1996 y el 4 de noviembre de 1997.
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: Que, como consecuencia de las decisiones anteriores, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que CEMENTOS EL CAIRO S.A. y FÁBRICA DE HILADOS Y TEJIDOS DEL HATO S.A. “FABRICATO S.A.” no son ni han sido matrices de INDUSTRIAL HULLERA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA en el tiempo al cual se refieren las resoluciones acusadas.
I-. FUNDAMENTOS DE DERECHO
En apoyo de sus pretensiones las actoras adujeron, en síntesis, los siguientes cargos:
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: Que los actos acusados violan el derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política), puesto que fueron proferidos por dos autoridades administrativas en forma conjunta, sin que el legislador les haya otorgado tal competencia, por lo cual también desconocieron el artículo 6o, ibídem, que establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Sostiene que la Superintendencia de Valores tiene facultades de vigilancia respecto de FABRICATO S.A., pero carece de ésta respecto de CEMENTOS EL CAIRO S.A., en tanto que la Superintendencia de Sociedades tiene la vigilancia de CEMENTOS EL CAIRO S.A., pero carece de competencia respecto de FABRICATO S.A..
Señala que de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces sólo están sometidos a la ley, y que obviamente las autoridades administrativas también lo están. La competencia de las Superintendencias de Valores y de Sociedades tiene que estar fundamentada en una norma legal, y en parte alguna se previó la posibilidad de que estos organismos actúen de manera conjunta y participen en la expedición de actos respecto de sociedades no vigiladas por ellas.
Manifiesta que el artículo 30 de la Ley 222 de 1995 facultó a la Superintendencia de Sociedades o, en su caso, a la de Valores o Bancaria, para declarar la situación de control de una sociedad, lo cual significa que es a una de las tres, pero en manera alguna atribuye facultad en forma conjunta para pronunciarse sobre sociedades que sólo están vigiladas por una de éstas.
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: Considera que las sociedades que fueron declaradas como matrices de INDUSTRIAL HULLERA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA no se encuentran dentro de los supuestos previstos por el artículo 260 del C. de Co., ni en los casos en que la subordinación se presume de conformidad con el artículo 261, ibídem, pues el legislador definió en el artículo 26 de la Ley 222 de 1995 qué debe entenderse por una sociedad subordinada o controlada, y el artículo siguiente estableció los casos en que se presume tal subordinación.
Anota que la existencia de esta figura supone que hay una sociedad controlada y otra, una sola, que tenga el carácter de matriz, porque tiene sometida bajo su poder de decisión a la subordinada bien sea, directamente, o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz. Observa que la norma no contempla el evento de que el control no se ejerza directamente por la matriz, sino a través de varias sociedades o con el concurso de las subordinadas, pues el legislador se refiere a una sola sociedad matriz, aún cuando puedan haber varias sociedades subordinadas por una misma matriz, directa o indirectamente.
Agrega que sólo por excepción, en el parágrafo 1º del numeral 3 del artículo 261 del C. de Co. se prevé la posibilidad de que el control de una sociedad sea ejercido por varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del 50% del capital, o configuren la mayoría mínima para la toma de decisiones, o ejerzan la influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad, único caso en el que puede haber pluralidad de personas que tengan, de acuerdo con la ley, la calidad de matrices respecto de una sociedad que se considere como subordinada de éstas.
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: FABRICATO S.A., ni obrando por si sola ni a través de su filial TEXTILES PANAMERICANOS S.A., ni CEMENTOS EL CAIRO S.A., ni “COLTEJER S.A.” han sometido a su voluntad los actos de INDUSTRIAL HULLERA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, puesto que las decisiones que han tomado como accionistas son las que les corresponden en calidad de asociados en dicha compañía y en manera alguna se tipifican las hipótesis contempladas por la ley como constitutivas de control, bajo la forma de subordinada y controlante.
Que, en efecto, si se mira la participación de cada una de las tres sociedades que fueron declaradas como controlantes de INDUSTRIAL HULLERA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA se encuentra que aquellas no tienen el poder de decisión que, de acuerdo con la ley, las constituya en matrices de ésta.
La participación en INDUSTRIAL HULLERA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA que tiene FABRICATO S.A. es del 11.23%, y si se suma a ésta la que tiene TEXTILES PANAMERICANOS S.A. (10.56%) tendría el 21.79% de participación accionaria, porcentaje que en manera alguna constituye un caso de control de una sociedad por otra, directamente y con el concurso de su filial, por lo cual FABRICATO S.A. no se encuentra en la hipótesis prevista en el numeral 1 del artículo 261 del C. de Co.
Añade que, por su parte, CEMENTOS EL CAIRO S.A. tiene 2.426.469 acciones, porcentaje equivalente al 37.48% y COLTEJER S.A. 2.427.891 acciones, que equivale al 37.49%.
Precisa que tampoco está tipificado el supuesto contemplado en el numeral 2 de la misma norma, puesto que FABRICATO S.A. y su filial no tienen ni conjunta ni separadamente el derecho a emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en INDUSTRIAL HULLERA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, ni CEMENTOS EL CAIRO S.A. tiene esa facultad de emitir los votos que conformen la mayoría mínima decisoria, puesto que su participación es del 37.48%.
Observa que no hay acto o negocio celebrado entre INDUSTRIAL HULLERA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA y FABRICATO S.A., ni directamente ni por intermedio de su filial, ni tampoco con los socios o accionistas de la primera de las citadas, entre los cuales se encuentra CEMENTOS EL CAIRO S.A., que determine el ejercicio de influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de INDUSTRIAL HULLERA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA.
A su juicio, tampoco se está frente a las hipótesis de los parágrafos 1º y 2º del artículo 261 del C. de Co., pues ellos se refieren al control ejercido por personas naturales o jurídicas no societarias, o por el control ejercido por sociedades a través de dichas personas naturales o jurídicas de naturaleza diferente a la societaria.
Estima que las entidades demandadas declararon una situación de control basándose en algunas consideraciones de hecho que son ciertas, pero que no conducen a tal declaración, porque los hechos demostrados no son el supuesto de las normas pertinentes de la Ley 222 de 1995, que sirvieron de fundamento jurídico para proferir los actos acusados.
Que la mayoría accionaria de varias sociedades, respecto de INDUSTRIAL HULLERA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA no está prevista como hipótesis de situación de control y que es claro que en toda sociedad habrá una mayoría de socios o accionistas, para lo cual bastará con sumar las participaciones de varios de ellos hasta alcanzar más del 50%.
Sostiene que tampoco fue previsto por el legislador, como supuesto del control declarado, el hecho de que las decisiones se hayan tomado en forma unánime o que de esta manera se hayan elegido a los miembros de la junta directiva o que sean los principales compradores de lo producido por una compañía.
Expresa que el acto acusado se fundamenta en que entre CEMENTOS EL CAIRO S.A., COLTEJER S.A., FABRICATO S.A. y su subordinada TEXTILES PANAMERICANOS S.A. tienen el 96.76% de las acciones de INDUSTRIAL HULLERA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, y que, además, han comprado conjuntamente más del 99% de la producción de ésta en los últimos años.
Afirma que la tesis del acto acusado es tan absurda, que conduciría a la consideración de que todas las sociedades son subordinadas y bastaría escoger una pluralidad de...
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