Sentencia nº 25000-23-25-000-1999-6194-01(4708-02) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 23 de Octubre de 2003
| Número de expediente | 25000-23-25-000-1999-6194-01(4708-02) |
| Fecha | 23 Octubre 2003 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA, Subsección “B”
Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
Bogotá, D.C. veintitrés (23) de octubre dos mil tres (2003).
Radicación número: 25000-23-25-000-1999-6194-01(4708-02)
Actor: F.S.M.
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICOAutoridades Nacionales
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 14 de marzo de 2002, mediante la cual se negaron las pretensiones incoadas.
F.S.M., acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y solicita se declare la nulidad de la Resolución Nro. 1166 del 27 de mayo de 1999 expedida por el Ministro de Hacienda y Crédito Público mediante la cual se declara insubsistente el nombramiento provisional que le había sido efectuado.
A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro del demandante al mismo cargo que ocupaba al momento del retiro o a otro de igual o superior categoría y remuneración, declarándose la no solución de continuidad en la relación laboral para todos los efectos legales y el reconocimiento y pago a título de indemnización de todos los salarios con sus aumentos anuales y prestaciones sociales causadas entre el retiro y el reintegro.
Depreca el reconocimiento del ajuste al valor conforme al artículo 178 del C.C.A. y el pago de los intereses en cumplimiento del inciso final del artículo 177 del C.C.A.
Se aduce en la demanda que previo el cumplimiento de los requisitos legales, el demandante inició el ejercicio de su actividad laboral en el MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO el 19 de septiembre de 1973.
La mencionada entidad, produjo el 28 de julio de 1976 la convocatoria N.. 112-001 para proveer el empleo de profesional especializado. El DR. SANTAMARÍA participó en el concurso, lo superó y fue nombrado mediante Resolución Nro. 1281 del 18 de febrero de 1977 en el mencionado cargo, siendo inscrito en forma extraordinaria en carrera administrativa mediante Resolución Nro. 2190 del 17 de mayo de 1988 proferida por el Departamento Administrativo del Servicio Civil.
Aunque posteriormente el demandante fue incorporado por la administración a otros empleos, todos pertenecientes a la carrera administrativa para los cuales cumplía los requisitos, la entidad demandada infringió por omisión el deber de tramitar la actualización de la inscripción en el escalafón circunstancia que no implicaba la pérdida de los derechos de carrera.
No obstante, la entidad demandada profirió la Resolución Nro. 1166 del 27 de mayo de 1999 por la cual se declara insubsistente al demandante, suponiendo erradamente que el DR. SANTAMARÍA no tenía derechos de carrera y que estaba en situación de provisionalidad.
Considera que la administración debe ejercer su poder fundada en el derecho y dentro de límites previamente señalados tales como la normatividad, la finalidad, los antecedentes del hecho, la calificación legal de los acontecimientos fácticos y la razonable proporcionalidad, contrarios todos ellos al totalitarismo y a la prevalencia del interés particular en detrimento del general.
Por lo mismo, agrega que en un Estado no pueden existir facultades absolutamente discrecionales, y que por tanto toda potestad que revista discrecionalidad debe apoyarse en una realidad de hecho, en orden a valorar y apreciar la situación para resolver posteriormente si ésta cumple con los fines perseguidos por la norma.
Se afirma también, que el acto discrecional laboral debe ser motivado indirectamente conforme al artículo 26 del D.L. 2400 de 1968, mediante constancia en la hoja de vida donde se indiquen las circunstancias de hecho y las causas que ocasionaron la insubsistencia, tesis que apoya igualmente en los artículos 35 y 36 del C.C.A.
Considera que suficientes razones doctrinales, jurisprudenciales y de derecho laboral internacional reafirman la obligación legal de motivar el acto discrecional que afecta derechos de un particular, pues la discrecionalidad no es absoluta al extremo de sumar la misma discrecionalidad para omitir dejar la constancia sobre las causas del retiro.
Manifiesta que es cierto, indiscutible y unívoco, que el querer legal es que la decisión discrecional sea motivada al menos en forma sumaria, lo que varía es la forma en que debe hacerse, pues mientras que en la norma general del C.C.A. se preceptúa la revelación de los motivos y causas en el acto mismo, la norma laboral al autolimitar la discrecionalidad, ordena que tal revelación se deje como constancia en la hoja de vida del empleado, conducta que si no se lleva a cabo, origina el vicio de nulidad del acto por violación expresa de la ley, del principio de publicidad y del debido proceso.
Diferencia las categorías laborales del funcionario y el empleado, diciendo que éste último generalmente ejerce jurisdicción, autoridad civil o política y dirección administrativa; por el contrario el empleado cumple funciones de naturaleza técnica, auxiliar y de ejecución.
Llama la atención sobre el principio reglado de la carrera administrativa y la función administrativa en general, como también sobre la excepción de aplicar la potestad discrecional solamente para los cargos de libre nombramiento y remoción. La discrecionalidad, a su juicio, jamás será posible extenderla para los empleos que por la naturaleza técnica y administrativa de sus funciones, quedan enmarcados en el ámbito reglado de la carrera, aún so pretexto de la no inscripción en la misma.
Es cierto que quien desempeña un empleo perteneciente a la carrera sin estar inscrito, o estando en provisionalidad, tiene una estabilidad menor por ausencia del fuero propio de la carrera, pero esto no significa que deje de desempeñar un empleo perteneciente a ella y se convierta en un funcionario de naturaleza política —de libre nombramiento y remoción— sujeto al tratamiento político o discrecional.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió el 14 de marzo de 2002 sentencia adversa a las pretensiones de la demanda.
En sustento de la decisión, se aduce que encontrándose inscrito el demandante en carrera administrativa en el empleo de profesional especializado 3010-08, el accionante aceptó el nombramiento en el cargo de Jefe de División Nro. 2040-16 del cual tomó posesión, sin que se hubiere acreditado que había sido comisionado.
En tales condiciones, a tenor de lo normado en el artículo 2º de la Ley 61 de 1987, el demandante perdió los derechos de carrera por haber aceptado un cargo que para el mes de noviembre de 1991, se encontraba clasificado como de libre nombramiento y remoción.
Advierte que finalizado el nombramiento en provisionalidad, bien porque haya sido realizado el concurso, o antes de cumplirse el término de la provisionalidad, el nominador puede dar por terminado dicho nombramiento.
En el plenario se acreditó que el demandante no superó el concurso de méritos que se llevó a cabo para proveer el cargo que ocupaba y por esa razón, fue provisto con una de las personas que figuraban en la lista de elegibles elaborada por el MINISTERIO DE HACIENDA.
RAZONES DE IMPUGNACIÓN
En escrito visto a los folios 307 340, la parte actora presenta el recurso de apelación, el cual sustenta en las siguientes razones:
Se refiere al derecho adquirido al goce de la carrera administrativa e invoca en sustento varios pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado; en consecuencia, se opone a la manifestación del Tribunal en virtud de la cual como quiera que el demandante inscrito en carrera administrativa, aceptó un nombramiento ordinario, sin que probara que fue comisionado, perdió los derechos de carrera administrativa conforme a lo normado en el artículo 2º de la Ley 61 de 1987.
Expresa que el Tribunal desvió su análisis hacia otro aspecto distinto, no propuesto en la demanda y que no era materia de discusión, cual es que el demandante se encontraba en provisionalidad.
Así, confundió el aspecto objetivo relacionado con la carencia del factor material (ratione materiae) de competencia discrecional, referido al empleo (inciso 1º, artículo 26 del Decreto 2400 de 1968) en concordancia con el artículo 36 ibídem, para refundirlo en algo distinto, cual es el aspecto subjetivo del empleado que legalmente no está previsto como factor material (ratione materiae) de competencia discrecional, ya que el inciso 1º del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, al autorizar la competencia discrecional en su factor material, expresamente utiliza un criterio objetivo, referido a empleo, más no, como se supone erradamente al criterio empleado.
Reitera los argumentos expuestos en la demanda, que aluden a la necesidad de consignar en la hoja de vida del empleado declarado insubsistente las causas y razones que dieron origen a la medida acorde con lo previsto en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968.
Se decidirá la controversia previas las siguientes,
Se impugna en el sub-lite, la legalidad de la Resolución Nro. 1166 del 27 de mayo de 1999 proferida por el Ministro de Hacienda y Crédito Público mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento provisional efectuado al actor en el cargo de Asesor 1020-06 de la Dirección Superior del MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO.
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LA CONDICION LABORAL DEL DEMANDANTE. LOS PRETENDIDOS DERECHOS DE EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA.
En el sub-lite, con vista a los folios 77 y 78 del cuaderno dos (2) y el folio 127 del cuaderno uno (1), se encuentra acreditado lo siguiente:
- El demandante ingresó al MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO para ocupar el cargo de Trabajador Social, Código IV, Grado 24, mediante Resolución Nro. 8887 del 14 de septiembre de 1973.
- Desempeñó los cargos de Trabajador Social II, Grado 19, Técnico en Planeación III, Grado 23, Técnico en Administración III, Grado 23 y Técnico en...
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