Sentencia nº 1524 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 3 de Diciembre de 2003
| Fecha | 03 Diciembre 2003 |
| Número de expediente | 1524 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILConsejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil tres (2003)
Radicación número: 1524
Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA
Referencia: EXPLOTACIÓN DE LOTERÍAS. Liquidación de rentas.
El anterior Ministro del Interior y de Justicia formula a la Sala la siguiente consulta, en relación con la liquidación de las rentas por la explotación del monopolio de las loterías:
“ ¿ Para liquidar la renta del 12% que la ley 643 de 2001 establece en el literal c) del artículo 6°, las loterías deben tener en cuenta el valor de la venta al público de los billetes que comercializan o solo el 75% que corresponde al valor nominal, por ser éstos los recursos que en realidad ingresan a estas empresas ? ”
Indica que la Superintendecia Nacional de Salud efectúa la liquidación de la renta sobre el valor de la venta de los billetes de lotería, sin descontar los porcentajes que perciben los agentes distribuidores y los vendedores minoristas, valor que no coincide con el ingreso efectivamente percibido por las loterías. Refiere un pronunciamiento de la Dirección General para el Control de Rentas Cedidas de la Superintendencia Nacional de Salud, en el que se afirma que “en estos casos los ingresos brutos corresponden al valor nominal del billete fijado por la lotería, en el entendido que no podrá ser inferior al 75 % del precio de venta al público, por cuanto el porcentaje restante del 25 % o menos, configura un descuento en ventas no condicionado y como tal no objeto de reconocimiento.”
Monopolio Rentístico de las loterías
Desde la Constitución Política de 1886 forma parte de nuestra organización económica y hacendística la posibilidad de realizar algunas actividades económicas, cuya titularidad se reserva exclusivamente al Estado con el fin de obtener rentas, al prever que “Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico y en virtud de ley” (art. 31)[1], de manera tal que los particulares encuentran una imposibilidad jurídica de ser titulares en una determinada órbita de actividad económica. Este régimen de monopolios coexiste con el principio consustancial al constitucionalismo moderno de libertad de actividad económica e iniciativa privada, al que recientemente se ha agregado el de la libre competencia (art. 333).
La Asamblea Nacional Constituyente en 1991 finalmente conservó los monopolios, luego de muchos debates sobre la materia iniciados en la Comisión Quinta, en la que se propuso la eliminación del de licores. Igual en primer debate en plenaria, como obra en la ponencia correspondiente:
“En el siglo pasado y aún a comienzos del actual, era usual considerar que el establecimiento de un monopolio a favor del Estado constituía una fórmula efectiva para arbitrar recursos fiscales. La teoría económica contemporánea ha demostrado que lo mismo puede conseguirse con la aplicación de impuestos específicos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes. Más aún, la práctica en Colombia y en otros países ha demostrado con creces que esta segunda opción es claramente superior a la primera, tanto en términos de eficiencia económica como de la magnitud de recursos que puede obtener el Estado.” (...)
“Basta con detenerse a observar lo que ha sucedido con muchas de las licoreras departamentales, en las que el crecimiento burocrático, la ineficiencia y la corrupción han conducido a que, a tiempo que se cargan altos precios al consumidor, se obtiene un exiguo margen neto de recursos para la entidad territorial respectiva.
Esta es una herencia de los días de la Colonia que se perpetuó en las constituciones de nuestra vida republicana y que obedece a una concepción económica ya superada en la teoría y en la práctica.
Por esta razón, se propone eliminar de la Constitución la posibilidad de establecer monopolios como arbitrios rentísticos. Lo anterior no significa que en actividades como la producción de licores o los juegos de azar se permita una absoluta libertad económica, sin salvaguarda alguna de la salud pública, los dineros de los participantes en los juegos de azar y los ingresos fiscales de los departamentos”. [2]
Pero en plenaria se resolvió mantener los monopolios y se acogió la propuesta de la ponencia correspondiente para segundo debate:
“En cuanto a monopolios estatales se conserva el principio de que el Estado mediante ley puede establecerlos como arbitrio rentístico. Amplía la Constitución las posibilidades de constituir monopolios respecto de las que ofrecía la de 1886. En efecto, prevé ella que por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley, puede reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos. Desde luego, la ley respectiva, en todos los casos, no podrá aplicarse antes de que hayan sido indemnizados los individuos que queden privados del ejercicio de una actividad económica lícita.
Vale la pena también anotar que el Estado mantiene los monopolios de licores, y de suerte y azar. Las rentas del primero destinadas exclusivamente a los servicios de salud y educación, y las de los segundos a los de salud y saneamiento ambiental. Cabe anotar aquí, que no se trata de monopolios consagrados ad-eternum, pues está previsto que el Gobierno Nacional liquidará las empresas monopolísticas y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad, cuando no cumplan los requisitos de eficiencia que determine la ley”.[3]
Como puede advertirse, la Constitución Política de 1991 conserva la razón de ser de los monopolios, esto es, el arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social; precisa la reserva de ley - de régimen propio - y establece al mayor nivel normativo algunos monopolios anteriormente de origen legal, como el de los juegos de suerte y azar, a favor de los servicios de salud. En efecto, dispone el artículo 336:
“Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.
La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.
La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.
Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.
Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.
La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley.(...)” ( Negrillas de la Sala )
El legislador hizo uso del poder normativo conferido para establecer el régimen propio de iniciativa gubernamental al que están sometidos los monopolios rentísticos, mediante la expedición de la ley 643 de 2001, en la cual se define el monopolio como la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, y para establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos...
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