Sentencia nº 52001-23-31-000-2001-0085-01(2869) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 6 de Septiembre de 2002
| Fecha | 06 Septiembre 2002 |
| Número de expediente | 52001-23-31-000-2001-0085-01(2869) |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo,Derecho Constitucional |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN QUINTAConsejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ
Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dos (2.002).
Radicación número: 52001-23-31-000-2001-0085-01(2869)
Actor: J.G.E.T.
Demandado: PERSONERO DEL MUNICIPIO DE SIBUNDOY
Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandado, señor Á.J.R.T., contra la sentencia de 16 de enero de 2.002 dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño.
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La demanda
El ciudadano J.G.E.T. solicitó se declarase nulo el acto por el cual el Concejo de Sibundoy eligió P. de ese municipio al señor Á.J.R.T. para el período de 1 de marzo de 2.001 a 29 de febrero de 2.004, acto que consta en el acta 4 correspondiente a la sesión de 9 de enero de 2.001, y que, como consecuencia, se ordene al Alcalde convoque al Concejo para que realice una nueva elección.
Dijo el demandante que el señor Á.J.R.T. se desempeñó como S. General y de Gobierno del municipio de Sibundoy entre el 1 de enero y el 9 de junio de 2.000, y que, entonces, se encontraba incurso en la causal de inhabilidad establecida en el artículo 174, literal b, de la ley 136 de 1.994, según el cual no puede ser elegido personero quien haya ocupado durante el año anterior cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio.
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La contestación a la demanda
El demandado, señor Á.J.R.T., contestó la demanda por conducto de apoderada.
Propuso la que denominó excepción de inconstitucionalidad del artículo 174, literal b, de la ley 136 de 1.994, y dijo en su apoyo que es cierto que se desempeñó como S. General y de Gobierno de Sibundoy, pero que este cargo, además de ser de libre nombramiento y remoción, es de carácter ejecutivo y no directivo y ninguna incidencia negativa o inmoral pudo tener sobre los miembros del Concejo en su elección; que el buen desempeño y transparencia en el cargo que ocupó en el municipio pudieron otorgar a su favor los votos de confianza de los Concejales que lo eligieron como P.; que, además, debió ser tenida en cuenta al momento de ser examinadas las hojas de vida de los candidatos esa experiencia, muy acorde con los problemas del municipio, que facilitaría la buena labor de la función de Personero; que la prohibición de que trata la referida norma no podrá fundarse en un criterio de moralidad; que si se impide su elección se lo está tildando de antemano de inmoral o se pone en tela de juicio su honorabilidad o probidad cuando se desempeñó como S. General y de Gobierno y para cuando se desempeñe en el cargo en el cual fue elegido; que tampoco a la prohibición la anima el propósito de auspiciar la eficiencia o el buen servicio; que el temor de que el candidato utilice en su favor los instrumentos de poder que en razón de sus funciones tenga a su disposición, justificaría la prohibición; que, sin embargo, en este caso, no podría ser absoluta, pues en el cargo que ocupó cumplía una función de asesoramiento y ejecutor de las políticas y programas ordenados por el Alcalde; que al momento de su elección como Personero ya no desempeñaba ese cargo y, por tanto, no tenía los instrumentos de poder, que nunca tuvo, para influir sobre el Concejo en su elección; que no es necesario establecer una prohibición absoluta, como hace la norma, que sacrificaría a quienes, pese a haber sido en el pasado empleados públicos, no dispongan en el momento de su postulación de ninguna posibilidad objetiva de influir sobre su propia designación; que pudiendo concurrir en igualdad de condiciones con los demás candidatos, excluirlo de la elección se traduce en una diferencia de trato que por carecer de justificación razonable y suficiente constituye una discriminación que viola el artículo 13 de la Constitución y, por contera, los artículos 25 y 40, numerales 1, 2 y 7, de la misma, así como el principio constitucional de la buena fe de la función administrativa; que no es objetivo de glosa que el legislador establezca restricciones para la elección de personeros, salvo que sean injustificadas e irrazonables, y lo que merece censura, desde el punto de vista constitucional, es que resulten desproporcionadas; que el fin perseguido -igualdad de condiciones entre los candidatos al cargo de personero, moralidad y eficiencia en la prestación del servicio- puede alcanzarse sin necesidad de excluir a quienes hubieran ejercido un cargo ejecutivo en el pasado y de los que no pueda presumirse capacidad alguna de influir sobre su propia designación; que, en cambio, la prohibición absoluta consigue ese objetivo, pero a costa de violar los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al trabajo, a elegir y ser elegido y a tomar parte en elecciones, además de quebrantar el principio de la buena fe establecido en el artículo 83 de la Constitución; que por ello el juicio jurídico de razonabilidad jerárquica ha de hacerse comparando no solo la ley con la Constitución, sino las demás normas jurídicas con esta, para decidir su aplicación preferente, si aquellas desconocen sus preceptos y principios fundamentales; que el valor normativo de la Constitución y la primacía que le es consustancial obliga al juez a desechar la aplicación de una ley que viola sus disposiciones; que la excepción de inconstitucionalidad, cuando se dan sus presupuestos, compromete al juez de la causa, que debe siempre velar por el efectivo cumplimiento de los mandatos constitucionales; y que en los procesos electorales no resulta extraño que la causa o lesión de un derecho fundamental pueda atribuirse a la aplicación de una ley que resulte incompatible con la Constitución y, de ser así, el juez ha de inaplicarla en la situación concreta.
Propuso también la que denominó excepción de nulidad por violación del debido proceso y en especial por haber omitido el Tribunal los términos y oportunidades para pedir o practicar pruebas, alegando que sin haberse manifestado sobre la admisión o rechazo de la demanda el Tribunal solicitó de oficio el acto demandado, lo que no podía hacer, ya que según lo establecido en el artículo 234 del Código Contencioso Administrativo las pruebas que las partes soliciten se decretarán junto con las que de oficio ordene el magistrado sustanciador mediante auto que debe proferir al día siguiente al del vencimiento del término de fijación...
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