Sentencia nº 11001-03-24-000-1998-4957-01(4957) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 30 de Marzo de 2001
| Número de expediente | 11001-03-24-000-1998-4957-01(4957) |
| Fecha | 30 Marzo 2001 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA
Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo del dos mil uno (2001)
Radicación número: 11001-03-24-000-1998-4957-01(4957)
Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.
Referencia: ACCION DE NULIDAD
La Sala decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad instituida en el artículo 84 del C.C.A. interpusieron las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., para que de acuerdo a la corrección que de la misma se hizo, se declare la nulidad de actos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG.
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LA DEMANDA
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1. Las pretensiones
La demandante pide que se declare la nulidad de las resoluciones núms. 100 de 3 de julio de 1997, por medio de la cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas dicta normas sobre niveles operativos de los embalses del Sistema Interconectado Nacional; 215 de 19 de noviembre de 1997, mediante la cual la misma entidad modifica el artículo primero de la Resolución 058 de 12 de diciembre de 1995, con relación a los precios de intervención de la energía, y del “artículo 2.1.11”, de la Resolución 025 de 1995 de la de la misma Comisión, por el cual se adopta la metodología para determinar los niveles operativos de los embalses.
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2. Los hechos
Los hechos de la demanda aluden a los antecedentes constitucionales y legales relacionados con la materia, a la creación y funciones del Consejo Nacional de Operación y de la CREG, así como a los antecedentes fácticos de los actos acusados, entre los cuales se destacan, en síntesis, los siguientes:
Los generadores hidráulicos hicieron varias solicitudes a la CREG, con observaciones sobre el problema de competitividad que les había causado la introducción de los Niveles Mínimos de Operación en el esquema de la libre competencia, mediante la Resolución núm. 025 de 1995, sin compensación alguna para los agentes propietarios de los recursos hidráulicos, por cuanto esto impide la libre competencia; ni respuestas formales que a la fecha solucionen el problema de fondo.
La actora explica que los mínimos operativos son los niveles de almacenamiento de energía, en términos del agua represada y que los generadores hidráulicos deben conservar y utilizar con base en las reglas de intervención, a fin de garantizar el suministro de energía en épocas de sequía, cuya regla fue un mecanismo propio del esquema monopolístico anterior, donde el suministro del agua era responsabilidad del Estado. A su juicio, la CREG partió de un supuesto exagerado de hidrología severa, para definir la metodología de cálculo de los mínimos operativos en la Resolución núm. 100 de 1997, ya que fijó hasta el 95% de posibilidades de ser superada (PSS) la contingencia hidráulica; por lo cual, su aplicación condujo a definir niveles mínimos para los períodos julio/97-abril/98 y para el final de la estación de verano, en valores tales de GVh que disminuyeron la disponibilidad de energía de los generadores hidráulicos, ya que aumentó la exposición del negocio de generación en la bolsa de energía, por cuanto debido a la intervención se vieron obligadas a comprarla en ésta, para poder cumplir los contratos de venta de la misma, situación que agravó el problema planteado.
Agrega que la Resolución 215 de 1997, que entró a regir el 1º de diciembre de 1997, de manera sorpresiva, agravó el problema, por cuanto al incrementar el precio de oferta de los embalses intervenidos se incrementa también el precio de la energía en la bolsa, generándose una excesiva e injusta especulación. Fue así como con la Resolución 058 de 1995, entre diciembre de 1997 y enero de 1998 los precios estuvieron entre $83KWh y $68KWh, respectivamente, mientras que con la Resolución 215 de 1997, pasaron a $129KWh y $134KWh.
Estos cambios imprevistos en la legislación han modificado significativamente las condiciones comerciales de los afectados, alterando su equilibrio económico y causándole un descalabro económico a los generadores eficientes, habida cuenta de que habían celebrado contratos de suministro de energía bajo el esquema de la libre competencia y con normas anteriores y sorpresivamente derogadas por la CREG, porque los obliga a comprar la energía en la bolsa a un precio más elevado de aquél al que vendieron, para poder cumplir con sus contratos previamente adquiridos bajo otras reglas.
I.3. Las normas violadas y el concepto de la violación
Señala como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 13, 34, 58, 121, 189 numeral 11, 209, 333, 334, 365 y 370 de la C.P.; 2, 2.5, 2.6, 3.9, 10, 23 y 30 de la Ley 142 de 1994; 3, literales a y b, 6, 7 y 20 de la Ley 143 de 1994, cuyo concepto de violación expone en los siguientes cargos, atendiendo la corrección que hizo de la demanda:
PRIMER CARGO. Incompetencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas para expedir los actos acusados, porque debido al problema planteado en los hechos y con la restricción de usar sus propios recursos a los agentes se les limita en su capacidad de prestación de los servicios públicos y en su capacidad de contratar, por lo cual, tales actos se ubican dentro de los supuestos del artículo 365 de la C.P.[1], y en cierta medida el Gobierno se está reservando un servicio público, siendo que para estos casos “le corresponde a la ley tomar las medidas, previa iniciativa del gobierno” y de igual forma “tomar las medidas indemnizatorias para los afectados”. No le corresponde entonces a la CREG regular situaciones “que le están expresamente consagradas a la ley por mandato Constitucional”. Tampoco le corresponde limitar la libertad económica, porque el artículo 333 de la Carta se lo asigna a la ley. Adicionalmente, invoca la sentencia T-291 de 1994, en cuanto a las limitaciones constitucionales a la libertad de empresa.
Concluye que con lo expuesto se infringen los artículos 1, 2, 4, 121, 189 numeral 11, 333, 334, 365 y 370 de la Constitución.
SEGUNDO CARGO. Falsa motivación, en cuanto en la Resolución núm. 100 de 3 de julio de 1997 se dice que “el Consejo Nacional de Operación, al igual que diversas empresas participantes del mercado mayorista de energía, han solicitado a la Comisión adelantar un estudio que permita establecer si es preciso un cambio de la metodología actual de cálculo de los niveles mínimos operativos de los embalses, que tenga en cuenta otros aspectos de la regulación vigente para la operación del sistema interconectado nacional”, puesto que dicho argumento no es otro diferente a lo expuesto en los hechos en relación con la fijación de la regla de los mínimos operativos sin ninguna retribución, con lo cual el sector se estaba viendo afectado y en este sentido se llamó la atención a la CREG. Con la medida de la CREG se obtuvo un resultado muy diferente al solicitado por el sector y al que se pretendía con la motivación de la resolución referenciada.
También es falsa la motivación en la parte donde afirma que el sistema interconectado nacional deberá protegerse contra una contingencia hidrológica hasta el 95% de P.S.S., siendo que según estudios de ISA, el cálculo de los niveles operativos de los embalses representa una confiabilidad actual excesiva, considerado el parque térmico que ha entrado en servicio este verano. La realidad del embalse es que alcanzó su mínimo en 40.6% y ello demuestra que se almacenó el agua innecesariamente, al tiempo que se aumentó el riesgo de vertimientos.
TERCER CARGO. Violación de los siguientes artículos de la C.P.:
Artículo 13, derecho de igualdad, por imponerle a los generadores hidráulicos una carga mayor que a los demás, consistente en limitarles el uso del recurso hídrico logrado con esfuerzo y eficiencia, colocándoseles así en desigualdad para competir con el resto del sector, integrado por los generadores térmicos, quienes no tienen restricciones a cambio y por ello son los que en últimas fijan el precio, incurriendo así en prácticas especulativas.
Artículo 333, libre competencia, ya que por las restricciones anotadas se disminuyen las condiciones de competencia con las que finalmente se beneficia el usuario, aparte de que sólo la ley puede delimitar el alcance de la libertad económica.
Artículos 34 y 58, propiedad, porque con la Resolución núm. 100 se está confiscando a los generadores hidráulicos el recurso que con su infraestructura, material humano y eficiencia se encuentra represado en los embalses, sin retribución alguna a cambio.
Artículo 209, porque con las resoluciones núms. 100 y 215 , la CREG sacrifica los principios de igualdad, eficacia y economía consagrados en la norma, ya que se favorece a unos pocos y se ocasiona un sobrecosto a otros.
Artículo 365, por cuanto con los mismos actos se está propiciando la especulación de otros generadores que no tienen límites, como es el caso de los térmicos, atentando con ello contra el principio de eficiencia. La ley es la que fija las indemnizaciones correspondientes.
CUARTO CARGO. De la Resolución 215 de 1997 dice que viola los principios constitucionales de igualdad y libre competencia, artículos 13 y 333 de la C.P., y 3, numeral 3.9, de la Ley 142 de 1997, porque con la regla que fija en su artículo 1º para la intervención de los precios de oferta de los embalses se incrementa el precio de la energía en bolsa, y se aplica sólo a un ramo del sector eléctrico (agentes hidráulicos), que son los que tienen sus embalses intervenidos, con lo cual se establece una práctica discriminatoria.
QUINTO CARGO. Sobre la Resolución núm. 025 de 1995 alega que no se tuvo en cuenta el efecto de llevar la protección del sistema a un nivel extremo y sin regular sobre el costo que debería reconocer a los agentes por el aporte adicional a la confiabilidad del sistema, y que la CREG olvida que en un esquema abierto a la competencia, las fuerzas del mercado deben ser suficientes para garantizar la continuidad del servicio. En todo caso, la CREG no es el organismo competente...
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