Sentencia nº 05001 - 23 - 25 - 000 - 1996 - 0846 - 9848 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 31 de Mayo de 2000
| Fecha | 31 Mayo 2000 |
| Número de expediente | 05001 - 23 - 25 - 000 - 1996 - 0846 - 9848 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: DELIO GÓMEZ LEYVA
Santafé de Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo del año dos mil (2.000)
Radicación número: 05001 - 23 - 25 - 000 - 1996 - 0846 - 9848
Actor: A.B.P.L..
Referencia: APELACION SENTENCIA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de la DIAN, y de la sociedad ASESORíAS BOTERO PELÁEZ LTDA., Nit: 890.913.379-3, contra la sentencia del 16 de junio de 1.999, mediante la cual el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, acogió las súplicas de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la mencionada sociedad contra el acto administrativo integrado por la Resolución Sanción por no Declarar No. 000585 del 10 de enero de 1.995, y la Resolución No. 0009 del 15 de enero de 1.996 que confirmó la anterior, a través del cual la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín le impuso sanción por devolución improcedente.
La sociedad A.B.P.L.. presentó su declaración de renta y complementarios correspondiente al año gravable de 1.992, el día 3 de mayo de 1.993, la cual fue firmada por su representante legal y revisor fiscal designado en junta de socios del 31 de marzo de 1.992.
Dado que en la liquidación privada de dicha declaración se originó un saldo a favor por exceso de retenciones en la fuente, la sociedad presentó la correspondiente solicitud de devolución, la cual fue ordenada mediante Resolución No. 12.295 del 27 de octubre de 1.993.
El día 3 de marzo de 1.994, la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín dentro del programa “Posdevoluciones” expidió el Auto de Apertura de Investigación No. 00606, contra la mencionada sociedad y por las obligaciones tributarias correspondientes al impuesto de renta correspondiente al año gravable de 1.992.
El día 4 de marzo de 1.994, la misma oficina expidió el Emplazamiento para Declarar No. 1-063-10-477, mediante el cual emplazó a la sociedad para que presentara la declaración de renta y complementarios correspondiente al año gravable de 1.992, pues teniendo en cuenta el artículo 580 del Estatuto Tributario no cumplió con el deber formal de declarar, porque quien había firmado la declaración como revisor fiscal no reunía los requisitos establecidos en el artículo 29 numeral 4º del Código de Comercio en concordancia con el artículo 13 de la Resolución No. 1353 de 1.983, ya que no se encontraba inscrito en el registro mercantil, según cruce de verificación con la Cámara de Comercio.
El día 7 de marzo de 1.994, la misma oficina expidió Auto Declarativo No. 278, mediante el cual con fundamento en el artículo 580 del Estatuto Tributario, declaró que la declaración correspondiente al año gravable de 1.992, “se tiene como declaración no presentada”, al no encontrarse firmada por quien tiene el deber formal de declarar, o por haber omitido la firma del contador público o revisor fiscal.
El día 28 de marzo de 1.994, el representante legal de la sociedad contestó el emplazamiento para declarar y solicitó dejar sin efectos tal acto administrativo, con argumentos como que: la inscripción del revisor fiscal en el registro mercantil se puede hacer en cualquier tiempo; la inoponibilidad en materia tributaria no existe; la inscripción en el registro mercantil no es requisito esencial; y la buena fe en los particulares se presume.
El día 10 de enero de 1.995, la División de Liquidación de la misma Administración expidió la Resolución Sanción por no declarar No. 00009, en la cual impuso sanción por no presentar la declaración de renta y complementarios correspondiente al año gravable de 1.992, en la suma de $14.612.200; teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 643 del Estatuto Tributario, y el Auto declarativo, que tuvo por no presentada la declaración del 3 de mayo de 1.993.
El día 28 de febrero de 1.995, el representante legal de la sociedad presentó recurso de reconsideración aduciendo los siguientes motivos de inconformidad: violación al debido proceso por falta de notificación del Auto declarativo; la conducta sancionada no está tipificada en la Ley como infracción; violación del régimen probatorio aplicable; falsa motivación; el vicio que afectaba la declaración se subsanó con la inscripción posterior del nombramiento del revisor fiscal en la Cámara de Comercio; violación del estatuto del contador; y violación del principio de la buena fé.
Por medio de la Resolución No. 0009 del 15 de enero de 1.996, la División Jurídica de la mencionada Administración, confirmó la actuación recurrida en todas sus partes, al encontrar el acto administrativo impugnado ajustado a derecho.
LA DEMANDA:
A través de apoderado judicial la sociedad actora acudió en acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la actuación administrativa anteriormente reseñada mediante la cual se le impuso sanción por no declarar por el año gravable de 1.992.
Como pretensión principal el accionante pide la nulidad de la Resolución No. 0009 del 10 de enero de 1.995, mediante la cual se impuso la sanción por no declarar, y de la Resolución No. 0009 del 30 de enero de 1.996, por la cual se resolvió el recurso de reconsideración; y a título de restablecimiento del derecho, dejar sin efecto la sanción impuesta y adicionalmente ordenar la devolución del pago efectuado el día 28 de febrero de 1.995 incrementado con intereses moratorios.
De manera subsidiaria, pide declarar la nulidad de los actos administrativos reseñados, y declarar, que la sanción quedó reducida a la cantidad de $1.461.000.
El accionante estima que con la expedición de los actos acusados se violaron las siguientes normas por las razones que, en forma resumida, se expresan a continuación:
Artículos 2, 29, 83 y 209 de la Constitución Política.
Artículos 580, 643, 683 y 722 del Estatuto Tributario.
Artículos 28 y 29 del Código de Comercio.
Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo
Artículo 8º de la Ley 43 de 1.990.
La Resolución que impuso la sanción es ilegal porque viola las garantías del debido proceso puesto que se dictó sobre la base de un acto administrativo, Auto declarativo, que no se notificó en debida forma, y con base en un emplazamiento para declarar, respecto del cual no existió pronunciamiento por parte de la Administración .
El emplazamiento para declarar solamente se puede proferir cuando esté en firme la decisión administrativa que declara que el contribuyente no ha declarado en forma legal, y si en este momento desatiende la orden de declarar, entonces si se le puede sancionar.
Para imponer la sanción se recurre al argumento de que la declaración no fue suscrita por el revisor fiscal, lo cual no es cierto. El hecho de que su nombramiento no estuviera inscrito en la Cámara de Comercio no significa que la firma no existiera.
La sanción es ilegal porque se aplica a una conducta que no está tipificada como infracción en el artículo 643 del Estatuto Tributario en concordancia con el artículo 580 ibídem. Es además ilegal porque viola el régimen probatorio aplicable.
El artículo 643 del Estatuto Tributario señala como sanción por no declarar el impuesto sobre la renta y complementarios un 20% del valor de las consignaciones bancarias o ingresos brutos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la Administración por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o un 20% de los ingresos brutos que figuren en la última declaración de renta presentada, el que fuera superior.
Si la declaración se tiene por no presentada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 580 del Estatuto Tributario, se debe tener como tal para todos los efectos, incluida para determinar la sanción a imponer.
La Resolución es ilegal porque carece de fundamentación y porque el supuesto vicio que afectaba la declaración quedó subsanado por el hecho de que con posterioridad se hubiera inscrito en la Cámara de Comercio.
El artículo 29 del Código de Comercio permite inscribir el nombramiento del revisor fiscal “en cualquier tiempo”, es decir, no existe una sanción para la no inscripción, simplemente, se consagra la inoponibilidad frente a terceros, pero, tal consecuencia no se aplica al Estado, pues éste no es un tercero. Además, el valor de plena prueba que otorga el artículo 722 del Estatuto Tributario no se pierde por la falta de inscripción del nombramiento del revisor fiscal.
La Administración no puede pretender acogerse a una institución establecida en favor de los particulares.
La Resolución también es ilegal porque desconoce el valor probatorio de los papeles y libros de contabilidad que tienen el carácter de plena prueba frente a la Administración en materia tributaria, de manera que la falta de inscripción de un revisor fiscal en la Cámara de Comercio no desvirtúa la validez de su nombramiento, el cual se ha hecho constar en el libro de actas del comerciante.
La exigencia de la firma del revisor fiscal en las declaraciones tributarias se dirige a garantizar que en ellas se refleje fielmente lo que consta en los libros de contabilidad, sin que para nada afecte el hecho de que esté o no inscrito en el registro mercantil.
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al certificado desconociendo la realidad para concluir que se tiene por no presentada una declaración, y de allí derivar sanciones, no es cosa distinta que violar el deber que impone a los funcionarios públicos el artículo 83 de la Carta, en concordancia con el artículo 683 del Estatuto Tributario.
Por último, acogiéndose a lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 643 del Estatuto Tributario, la sociedad hizo uso de la facultad que le confiere la norma, presentando una nueva declaración de renta y pagando la suma de $1.410.000, equivalente al 10% de la sanción discutida, declaración y pago que fueron ignorados por la Administración al mantener la sanción como si no se hubiera hecho uso de la facultad legal de...
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