Sentencia nº ACU-615 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 10 de Marzo de 1999
| Fecha | 10 Marzo 1999 |
| Número de expediente | 25000233100019990061501 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”
Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE
Santa Fe de Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999).-
Radicación número: ACU-615
Actor: CONTRALORIA DE SANTAFE DE BOGOTA, D.C.-
Demandado: CODENSA S.A. ESP
Conoce la Sala de la apelación formulada por el Gerente General de CODENSA S.A. E.S.P. contra la sentencia proferida el 21 de enero de 1999 por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se despachó favorablemente la Acción de Cumplimiento que contra la apelante interpuso la Contraloría de Santa Fe de Bogotá D.C.
Son, fundamentalmente, estos:
“...
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- Con el objeto de dar aplicación a lo establecido por la Constitución y la Ley y, atender los parámetros dados por la Honorable Corte Constitucional en abundante jurisprudencia proferida en materia de control fiscal, el Contralor de Santa Fe de Bogotá profirió la Resolución 013 del 30 de septiembre de 1998 “Por la cual se expide el reglamento para la vigilancia de la gestión fiscal en las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios constituidas como Sociedades por Acciones donde exista participación del Distrito Especial de Santa Fe de Bogotá”, que en su artículo 1 estableció: “CAMPO DE APLICACION.- La presente resolución se aplica a todas aquellas empresas de servicios públicos domiciliarios constituidas como sociedades por acciones, en donde haya participación directa del Distrito Capital en la conformación del capital social o indirecta a través de la participación accionaria de éstas en otras sociedades de servicios públicos (...)”.
Con fundamento en lo establecido en esta resolución y la Constitución y la Ley, la Contraloría ofició al Gerente de CODENSA S.A. ESP con el objeto de que diera cumplimiento a lo ordenado en ella; no obstante, la empresa indicó su negativa y la Contraloría de Santa Fe de Bogotá decidió iniciar el proceso sancionatorio fiscal correspondiente conforme a las facultades que tiene reconocidas en los artículos 99 y siguientes de la Ley 42 de 1993.
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- A pesar de la claridad de las normas constitucionales que establecen el ejercicio del control fiscal procede frente a la administración y los particulares que manejen fondos o bienes públicos, CODENSA S.A. E.S.P. insiste en negarse a suministrar la información requerida por este organismo de control para el ejercicio de la vigilancia fiscal que constitucional y legalmente le corresponde adelantar frente a la empresa.
Se debe resaltar que debido a la negativa de CODENSA S.A. E.S.P. a suministrar los documentos requeridos por este organismo de control, la entidad no ha podido establecer si las actuaciones adelantadas con relación a la participación de recursos distritales en el capital de la empresa, se han satisfecho los principios de economía, eficiencia, eficacia y equidad, así como tampoco ha podido evaluar el manejo que se le ha dado a los recursos distritales comprometidos en su objeto social.
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- A pesar de la clara negativa de CODENSA S.A. E.S.P. a dar cumplimiento a las disposiciones vigentes en materia de control fiscal, con el objeto de satisfacer el requisito establecido por el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, el pasado 30 de octubre de los corrientes, y como quiera que la información descrita con anterioridad no fue remitida a esta Contraloría dentro del plazo fijado por las normas mencionadas, se procedió a través de la Unidad de Control de Recursos Energéticos, mediante oficio 0210-0528 del 30 de octubre de 1998, a solicitar al Gerente General de CODENSA, Dr. A.R.G., el cumplimiento de la Resolución 013 de 1998, o en su defecto explicar la razón de su renuencia frente al cumplimiento de los ordenamientos del acto administrativo señalados, obligación que ya se le había recordado mediante oficio 0324-0488 del 7 de octubre de 1998, reiterado por medio del oficio 0323-0512 del 21 de octubre del mismo año, ambos originados en la Unidad de Control de Recursos Energéticos.
En respuesta a lo anterior, CODENSA S.A.-E.S.P. a través del Dr. A.R.R.P., apoderado general de la Empresa, mediante oficio No.0555 del 13 de noviembre de 1998, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el acto de solicitud de cumplimiento contenido en el oficio 0210-00528 del 30 de octubre de 1998 emanado de la Unidad de Control de Recursos Energéticos, recursos evidentemente improcedentes, y declaró su renuencia al cumplimiento de la Resolución 013 de 1998 por considerar que Codensa S.A. E.S.P. no tiene como accionista a la Nación ni a ninguna de sus entidades territoriales ni a entidades descentralizadas de aquéllas o éstas, toda vez que el capital de la sociedad no se integró ni cuenta a la fecha con aportes ni participaciones de las referidas entidades; que Codensa S.A. se rige en un todo por las normas de la Ley 142 de 1994 y las reglas del derecho privado, que el ámbito del control fiscal está circunscrito a los bienes, actos y contratos que versen de manera directa, expresa y exclusiva sobre ellos, en virtud de lo establecido en el artículo 27.4 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios; que la presentación de la información contenida en el artículo 9º. de la Resolución 013 de 1998 excede el ámbito del control fiscal establecido para estas empresas; que la citada resolución pretende imprimir efectos retroactivos al solicitar informaciones de períodos anteriores a la vigencia de la misma y finalmente, que la información solicitada es de carácter confidencial y reservada en virtud de lo dispuesto en los artículos 15 de la Constitución Política, y 61ª 67 del Código de Comercio.
Basta entonces cotejar, de una parte, los ordenamientos y obligaciones ya descritos, establecidos en la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y la Resolución 013 de 1998 y de otra, la respuesta justificatoria del incumplimiento de Codensa S.A.-E.S.P. en el cual se materializa la renuencia debidamente probada con esta acción - para determinar con claridad la manifiesta infracción de los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios en cita.
Por la negativa de la Empresa a entregar la información requerida, este órgano de control fiscal, al margen de la acción de cumplimiento que se instaura ante el Honorable Tribunal, decidió iniciar el correspondiente proceso sancionatorio fiscal, conforme a las facultades consagradas en los artículos 99 y siguientes de la Ley 42 de 1993, la Resolución Reglamentaria 029 de 1995 y la misma Resolución 013 de 1998, el cual fue fallado en primera instancia, sancionando al señor Gerente de Codensa, Dr. A.R.G. a pagar la suma de treinta millones de pesos ($30.000.000.oo)
Se debe resaltar que debido a la renuencia de Codensa S.A.-E.S.P. a suministrar los documentos requeridos por este organismo de control, la entidad no ha podido establecer sí las actuaciones adelantadas con relación a la participación de recursos distritales en el capital de la empresa, se han satisfecho los principios de economía, eficiencia, eficacia y valoración de los costos ambientales, así como tampoco ha podido evaluar el manejo que se le ha dado a los recursos distritales comprometidos en su objeto social.
-
- Del incumplimiento a lo establecido en las normas constitucionales y legales (Constitución Política artículos 267 y siguientes, Ley 42 de 1993 y 142 de 1994), se han derivado perjuicios no sólo para la Contraloría Distrital a quien se le ha impedido el ejercicio de la vigilancia fiscal en el Distrito, sino adicionalmente para la comunidad residente en la capital que se ha visto privada del ejercicio del derecho de vigilar el destino dado a los recursos con que ha contribuido, en miras a lograr la satisfacción de las necesidades colectiva”. (fls. 6 a 8).
OPOSICION DE LA DEMANDA
La sociedad CODENSA S.A. E.S.P. se opone a la prosperidad de la acción según los argumentos expuestos en su escrito de folios 202 a 231, con anexos obrantes a folios 232 a 293.
EL FALLO APELADO
Entre sus consideraciones para despachar favorablemente esta Acción de Cumplimiento el Tribunal expuso:
“No hay duda alguna que el estado como socio debe y puede controlar el manejo de Codensa y para ello en la asamblea general de accionistas, como en cualquier sociedad con aportes privados puede participar en la designación proporcional de directivos, en el nombramiento del revisor fiscal, en el examen de sus libros y papeles, en la significación (sic) de directivas y orientación para la sociedad y en la disposición de órdenes y de reformas.
La dificultad se presenta a responder si ese control, si esta intervención en los asuntos sociales solo se puede hacer a través de los mecanismos consagrados en la ley mercantil que están a la mano de la administración, específicamente del Alcalde y de sus delegados, sino también, a más de ello, por la propia naturaleza de los caudales, hay la posibilidad que los organismos de gestión fiscal puedan intervenir, no en la Asamblea, no en la designación de revisor, pero sí en una vigilancia constante de las metas, de los objetivos, de los propósitos, que la sociedad tiene en la medida en que involucra caudales públicos.
Y la respuesta a ésta pregunta debe ser la afirmativa pues no puede, a pesar de su origen popular, concentrarse en el alcalde el control de las participaciones accionarias, sino que la ley ha querido en beneficio de los dineros comunes, que un organismo de control participe en esa fiscalización.
En esas condiciones el alcalde tiene las funciones de cualquier socio pero la Contraloría maneja aquellas que corresponden a la gestión.
Las sociedades de servicios públicos estarán sometidas entonces a un triple control: al de la policía de la Superintendencia, al de sus socios entre lo que se incluye el municipio y las entidades descentralizadas aportantes, y al de la Contraloría correspondiente que debe limitar su ámbito a la parte de interés que el estado tenga pero que...
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