Sentencia nº 3698 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 20 de Marzo de 1997
| Número de expediente | 3698 |
| Fecha | 20 Marzo 1997 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: J.A. POLO FIGUEROA
Santa Fe de Bogotá D.C., veinte de marzo de mil novecientos noventa y siete
Radicación número: 3698
Actor: S.S.S.
Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE TIERRALTAReferencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN
Se decide el recurso extraordinario especial de revisión interpuesto, por conducto de apoderado, por el señor S.S.S. contra la sentencia de única instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 17 de agosto de 1.995, mediante la cual decretó la pérdida de la investidura de concejal del municipio de Tierralta que él ostentaba .
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- El señor S.S.S. fue elegido concejal del municipio de Tierralta, para el periodo legal 1.995 - 1.997.
En tal condición participó, con su voto, en la elección de los señores A.R.H.D., como C., y A.M.M.M., como P., del municipio de Tierralta, realizada por el Concejo Municipal el día 6 de enero de 1.995 y ratificada al día siguiente.
Según los autos, el señor A.R.H. D., elegido Contralor, estaba ligado por parentesco de afinidad con el concejal R.D.O.M. y de consanguinidad con el concejal G.J.D.B.. A su vez, el Personero elegido, A.M.M.M., se encontraba vinculado al municipio de Tierralta mediante un contrato de prestación de servicios, como asesor jurídico del Concejo.
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- Dadas estas circunstancias, el Tribunal Administrativo de C. declaró nulas las elecciones de los señores A.R.H.D., Contralor, por sentencia del 1º de agosto de 1.995 y A.M.M. M., P., por sentencia del 23 de mayo de 1.995.
Sin embargo, la Sección Quinta del Consejo de Estado, por sentencia del 10 de noviembre de 1.995, revocó la proferida en primera instancia por el Tribunal de Córdoba contra el señor A.R.H.D., al inaplicar, por considerarlas contrarias a cánones constitucionales, las disposiciones de la ley 136 de 1.994 en las cuales se fundamentó la decisión del Tribunal.
De otra parte, el señor A.M.M.M., mediante escrito del 18 de enero de 1.995, declinó la aceptación del cargo de Personero para el cual había sido elegido por el Concejo de Tierralta.
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- Este marco fáctico sirvió de apoyo a los también concejales H.E.A.P. y G.J.D.B. para acudir ante el Tribunal Administrativo de C. en solicitud de la pérdida de la investidura de concejal del señor S.S.S. , con fundamento en el numeral 2 del artículo 55 de la ley 136 de 1.994, por haber incurrido en violación del artículo 48 de la misma ley, que prohibe la elección o designación de personas ligadas a los concejales por vínculos de parentesco, dentro de los grados que señala la norma, o por matrimonio o unión permanente.
EL FALLO RECURRIDO
Previo un trámite ajustado al señalado por los artículos 7 a 12 de la ley 144 de 1.994, el Tribunal Administrativo de Córdoba, por sentencia del 17 de agosto de 1.995, decretó la pérdida de la investidura de concejal del señor S.S.S. y dispuso comunicar su decisión a las autoridades administrativas y electorales correspondientes.
Las razones que sirvieron de fundamento a este fallo pueden sintetizarse así:
Con el acervo probatorio, conformado por los registros de nacimiento y de matrimonio pertinentes, está demostrado claramente que el señor A.H.D., elegido C., estaba inhabilitado para ello, al tener parentesco en cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad con los concejales DAVILA BRACAMONTE y O.M., y fue así como, por estas razones, el Tribunal declaró la nulidad de tal elección.
Asimismo, está demostrada, con la copia del respectivo contrato, la inhabilidad del señor M.M. para ser elegido P., por cuya causa esa elección también fue anulada por el Tribunal .
La violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses, a que se refiere el artículo 55, numeral 2, de la ley 136 de 1.994, como causal para la pérdida de investidura de los concejales, integra tres conductas claramente diferenciadas por la ley, en cada una de las cuales pueden incurrir los concejales.
El régimen de inhabilidades no es subsanable y subsiste aún para quienes han sido elegidos concejales y no sólo para quienes aspiran a serlo, dada la expresión contenida en el artículo 43 de la ley 136 de 1.994 según la cual “no podrá ser concejal”, de modo que - siguiendo directrices jurisprudenciales del Consejo de Estado - quienes ya sean tendrán que dejar de serlo. En esa perspectiva, el régimen de inhabilidades de los concejales rige tanto para aspirar . a obtener esa investidura como para ejercerla, si bien, en principio, sólo sería predicable de los concejales, quienes, por violarlo, estarían dando lugar a la pérdida de su investidura.
Por mandato del artículo 6° de la Carta, el servidor público puede infringir la ley por acción u omisión, sin que el juez pueda hacer distinciones al respecto, por la cual debe entenderse que la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y de conflicto de intereses puede ser también por acción u omisión, de suerte que si un concejal participa en la elección de un funcionario inhabilitado, sea que conozca o desconozca su inhabilidad, origina la pérdida de su investidura.
No obstante, con mayor rigor, debe observarse que el numeral 2 del artículo 55 de la ley 136 de 1.994 consagra también la pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades, en que pueden incurrir los concejales. La incompatibilidad consiste en la limitación del ejercicio de ciertas facultades a la persona que desempeña una función pública y tiene ocurrencia cuando el servidor público en el ejercicio de sus funciones contravenga las prohibiciones . con que la ley ha limitado sus competencias.
Este criterio se refuerza con la definición que de incompatibilidad da el artículo 281 de la ley 5ª de 1.992, en el sentido de que “... son todos los actos que no pueden realizar los congresistas durante el período de ejercicio de la función”, definición que, dada con autoridad por el legislador, es aplicable por analogía al caso controvertido del régimen de incompatibilidades de los concejales, por regular la materia para los congresistas, que también son servidores públicos. De ahí puede afirmarse que “las incompatibilidades de los concejales son todos los actos que no pueden realizar o ejecutar durante el período del ejercicio de sus funciones de concejales”.
En esos términos, la prohibición contenida en el artículo 48 de la ley 136 de 1.994, invocado como fundamento de la pérdida de investidura impetrada, integra el régimen de incompatibilidades de los concejales, el cual fue violado por el concejal demandado, junto con ocho compañeros más, al haber procedido a elegir como Contralor Municipal a una persona que estaba incursa en una inhabilidad por tener vínculo de parentesco en cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad con dos concejales.
Según el tratadista G. CUERVO (Nuevo Régimen Municipal, 1ª Edic., Editorial Dike, 1.994, pág.70), la prohibición del artículo 48 de la ley 136 de 1.994 está contenida en el artículo 126 de la Constitución, comprensiva para todos los servidores públicos, y por ser éste un canon...
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