Sentencia nº 4366 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 23 de Octubre de 1997
| Fecha | 23 Octubre 1997 |
| Número de expediente | 4366 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION PRIMERA
Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA
Santa Fe de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997).
Radicación número: 4366
Actor: B.O.G.
Demandado: CONCEJO MUNICIPAL Y ALCALDE DE BUCARAMANGA
Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 11 de diciembre de 1996 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de la referencia, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander se declaró inhibido para decidir sobre la petición de nulidad de los artículos 34 y 35 del Acuerdo 17 de 1990 (235 y 236 del Decreto 401 de 1990); declaró las siguientes nulidades: a) Acuerdo 29 de 8 de junio de 1993; b) Decreto Reglamentario 474 de 1994; c) Artículos 2o. incisos 5 y 7, 6 numeral 1, 14 numerales 5 y 7, 16, 18, 22 parágrafo, y 33 del Acuerdo 17 de 1990; d) Artículos 203 incisos 5 y 7, 207 numeral 1; 215 numerales 5 y 7, 217, 219, 223 parágrafo y 234 del Decreto 401 de 15 de agosto de 1990; y denegó las demás pretensiones de la demanda incoada en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A.
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- LA DEMANDA
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- Las pretensiones
1a. Son nulos los artículos 2o., 6o. numeral 1, 14 numerales 5 y 7 y 18 del Acuerdo núm. 17 de 18 de mayo de 1990, expedido por el Concejo Municipal de B., al igual que los artículos 203, 207 numeral 1, 215 numerales 5 y 7 y 219 del Decreto núm. 401 de 15 de agosto de 1990, expedido por el Alcalde de B..
2a. Son nulos los artículos 16, 22 parágrafo, 31, 33, 34 y 35 del Acuerdo 17 de 18 de mayo de 1990, expedido por el Concejo Municipal de B., al igual que los artículos 217, 223 parágrafo, 232, 234, 235 y 236 del Decreto 401 de 15 de agosto de 1990, expedido por el Alcalde de B..
3a. Es nulo el Acuerdo núm. 29 de 8 de junio de 1993, expedido por el Concejo Municipal de B..
4a. Es nulo el Decreto núm. 474 de 27 de mayo de 1994, expedido por el Alcalde de B..
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- Normas violadas y concepto de la violación
Primer cargo: Los artículos 2o., 6o. numeral 1, 14 numerales 5 y 7 y 18 del Acuerdo núm. 17 de 1990 del Concejo Municipal de B., sustituidos, respectivamente, por los artículos 203, 207 numeral 1, 215 numeral 5 y 7; y 217 del Decreto 401 de 1990, violan en forma directa y además por falta de competencia, lo dispuesto en los artículos 6o., 121, 122, 287 inciso 1 y 336 incisos 1, 3 y 4 de la Constitución Política, así como lo dispuesto en los artículos 42 (sustituido por el artículo 283 de la Ley 100 de 1993) y 43 de la Ley 10 de 1990 y 2o. literales a) y c) del Decreto 2433 de 1991, de cuyo texto se desprende claramente que los juegos de suerte y azar son monopolio del Estado a partir de la Ley 10 de 1990 y, por lo tanto, la titularidad de la explotación de juegos radica en la Nación, ya que se ha constituido un arbitrio rentístico en su favor, respecto de dicha actividad.
Los municipios y, por ende, los concejos municipales no tienen ya facultades para reglamentar aspecto alguno de juegos que tengan la connotación de suerte y / o azar, debido a que la titularidad de éstos pasó a la Nación con fines de arbitrio rentístico.
La organización, administración, explotación y control de los juegos de suerte y azar es competencia de ECOSALUD, sociedad creada en virtud del artículo 43 de la Ley 10 de 1990, a quien compete clasificar los juegos, señalar los requisitos para su explotación, así como sus condiciones técnicas y percibir unos derechos con destino a la Nación, para la posterior transferencia al sector de salud municipal, procedentes de quienes operen los juegos con la debida autorización de la citada entidad.
Sobre el particular, es pertinente remitirse a las sentencias de la Sección Primera del Consejo de Estado, proferidas dentro de los procesos núms. 2906 y 2957, C.P., Dr. L.R.R., actores, respectivamente, J.R.C.M. y J.V.P..
El artículo 2o. del Acuerdo 17 de 1990, sustituido por el artículo 202 del Decreto 401 de 1990, viola las disposiciones citadas, por cuanto clasifica los juegos, llegando incluso a prohibir los de azar. Entonces, además de la flagrante violación de las normas en cuestión, adolece de nulidad por falta de competencia, ya que se ha extralimitado en sus funciones, pisando los terrenos del Congreso y de la Nación como titular del monopolio de los juegos de suerte y azar.
El artículo 6o numeral 1, sustituido por el artículo 207 numeral 1 del Decreto 401 de 1990 adolece de las mismas fallas, en la medida en que dispone requisitos de orden técnico para desarrollar el juego de esferódromo, lo cual es competencia de ECOSALUD a la luz de los artículos 43 de la Ley 10 de 1990 y 2o. literal c) del Decreto 2433 de 1991. Cabe anotar que ECOSALUD S.A., en ejercicio de su competencia reguladora de los juegos a su cargo, a través de su junta directiva y presidente, ha expedido diversos acuerdos y resoluciones, los cuales señalan los requisitos operativos y técnicos de los distintos juegos, tales como el Acuerdo 4 de 16 de marzo de 1993 y las Resoluciones 46 de 16 de marzo de 1992 (esferódromos) y 239 de septiembre de 1992 (bingo electrónico).
Las mismas fallas se predican del artículo 14 numerales 5 y 7 del Acuerdo 17 de 1990, sustituido por el artículo 215 numerales 5 y 7 del Decreto 401 de 1990.
El artículo 18 ibídem, sustituido por el artículo 219 del Decreto 401, contiene también una clasificación de los juegos electrónicos en juegos de azar (prohibiéndolos), juegos de destreza y habilidad y juegos de técnica, habilidad y destreza, para lo cual no tiene competencia el Concejo de B..
Segundo cargo : Los artículos 16, 22 parágrafo, 31, 33, 34 y 35 del Acuerdo 17 de 1990, sustituidos por los artículos 217, 223 parágrafo, 232, 234, 235 y 236 del Decreto 401 de 1990, violan en forma directa los artículos 4o. inciso 1, 287 inciso 1, 313 numeral 4 y 336 incisos 1, 3 y 4 de la Constitución Política; 42 y 43 de la Ley 10 de 1990 (el artículo 42 de la citada ley fue sustituido por el artículo 285 de la Ley 100 de 1993); y 2o. literales a) y c) del Decreto Reglamentario núm. 2433 de 1991, ya que desde la Ley 10 de 1990 la actividad de los juegos de suerte y azar está sometida a monopolio en favor de la Nación, con fines de arbitrio rentístico, siendo su administrador y explotador, directamente o por medio de terceros, ECOSALUD S.A., entidad a quien corresponde autorizar la concesión de permisos y la explotación por parte de terceros de los juegos sometidos al monopolio, exceptuándose únicamente las loterías y apuestas permanentes existentes hasta la expedición de dicha ley, que son monopolios departamentales, y las rifas menores, según adición hecha por el artículo 285 de la Ley 100 de 1993.
No pueden por lo tanto los municipios ni distritos exigir un impuesto por concepto de juegos de suerte y azar, por cuanto perdieron, por virtud de la ley, la titularidad sobre ellos al pasar la actividad a control de la Nación por las vías de su monopolio fiscal.
Los artículos 16, 22 parágrafo, 31, 33, 34 y 35 del Acuerdo 17 de 1990, sustituidos por los artículos 217, 223 parágrafo, 232, 234, 235 y 236 del Decreto 401 de 1990 transgreden las normas constitucionales...
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