Sentencia nº 2906 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 13 de Marzo de 1995
| Fecha | 13 Marzo 1995 |
| Número de expediente | 2906 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Santa Fe de Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995)
Radicación número: 2906
Actor: J.J.C.M.
Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S.A. - ECOSALUD S.A.
Referencia: ACCION DE NULIDADProcede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado origen al proceso de la referencia, instaurada por el ciudadano y abogado J.J.C.M. en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con la finalidad de obtener la declaratoria de nulidad de los artículos 1o., 2o., 3o. y 4o. del Acuerdo No. 004 de 16 de marzo de 1993, “por medio del cual se regula la explotación de modalidades de juegos de suerte y azar a través de terceros”, expedido por el Consejo Directivo de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. ECOSALUD S.A., y de los artículos 1o. y 2o. de la Resolución No. 207 de 1o. de septiembre de 1992, “por lo cual se señalan los trámites y requisitos para las apuestas de suerte y azar de los juegos intermedios y menores, expedida por el Presidente de la mencionada Empresa.
a.- Los actos acusados
Son los indicados al inicio de esta providencia y su tenor es el siguiente:
1o.- Acuerdo No. 004 de 1993:
“Artículo 1o.- Del juego. Se entiende por juego el contrato aleatorio en virtud del cual las partes entregadas a un ejercicio recreativo, se obligan a pagar al ganador una determinada suma de dinero, o a realizar otra prestación en su favor.
“Artículo 2o.- De la apuesta: Se entiende por apuesta el contrato aleatorio en virtud del cual las partes, en desacuerdo acerca de un acontecimiento cualquiera, convienen en que aquella cuya opinión resulte infundada, pagará a la otra una suma de dinero o realizará otra prestación en su favor.
“Artículo 3o.- Del juego y de la apuesta de suerte y azar: Se entiende por juego y apuesta de suerte y azar aquellos en que la contingencia de ganancia o pérdida depende de la casualidad y no de la acción del jugador o jugadores o del apostador o apostadores.
“Parágrafo: Cuando en una misma actividad concurran la casualidad y la destreza, el Presidente de ECOSALUD S.A., mediante Resolución motivada, determinará la parte proporcional de derechos y garantías que correspondan a la empresa en forma directa a la cuota parte de la actividad regida exclusivamente por la casualidad y si esta fuere la principal, se aplicará lo dispuesto en el primer inciso de este artículo.
“Artículo 4o.- De la clasificación: En términos generales, por razón de su existencia, licitud o forma de explotación, los juegos y las apuestas de suerte y azar se agruparán así:
“1. Juegos y apuestas de suerte y azar irregulares e ilegales: Son los que funcionan sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por ECOSALUD S.A., y las autoridades de policía de la respectiva jurisdicción donde se encuentren funcionando.
“2. Juegos y apuestas de suerte y azar irregulares: Son los que funcionan mediante la simple autorización de tipo policivo pero que no cuentan con el permiso de explotación de ECOSALUD S.A., aunque el mismo se encuentre en trámite.
“3. Juegos y apuestas de suerte y azar implantados o autorizados por ECOSALUD S.A., en su función de administrar y explotar el monopolio rentístico creado por la Ley 10 de 1990”.
2o.- Resolución No. 207 de 1992:
“Artículo 1o.- Determinar como modalidades de juegos intermedios clasificados por Ecosalud S.A., los siguientes:
“Los casinos de juegos; los bingos electrónicos, y las empresas productoras e importadoras de máquinas electrónicas -tragamonedas -, explotadas en forma directa y a través de terceros partícipes del producto del negocio.
“Artículo 2o.- Determinar como modalidades de juegos menores clasificados por E.S.A., los siguientes:
“Los juegos con naipes; rumi; black jack o veintiuno; tute con condición; poker, tele o apuntado, baccarat o ferrocarril; punto y banca. Juegos de ruleta, esferódromos, plumilla y bola. Rifas y bingos, incluidas las combinaciones conocidas como ‘Cinco’ y ‘Lotería Popular’.
“Las máquinas tragamonedas, conocidas como Jackpots, máquinas de monedas, máquinas misterio, baby fruit, catarata y todas las demás que se asimilen. Los juegos como : B. plato numerado; tabla de 18 colores; juego 24, 36, 18; billar de precisión; ñongo, veinticuatro y polisuma. Los juegos de dados; cacho y guimba. Las apuestas deportivas independientes: hípica, fútbol; galleras y otros.
“P.. Los juegos de ‘Ruleta’, ‘B.J.’, ‘Punto y Banca’ y ‘Baccarat’, que se consideran como propios de los casinos, serán clasificados como juegos menores por Ecosalud, teniendo en cuenta la conveniencia económica, técnica y política de la explotación”.
b.- Los hechos de la demanda
Los hechos que el actor cita como fundamento de sus pretensiones anulatorias, pueden resumirse así (fl. 47 a 49):
El artículo 42 de la Ley 10 de 1990, modificado por el artículo 285 de la Ley 100 de 1993, declaró como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes.
El artículo 43 de la citada Ley 10 de 1990 autorizó la Constitución y organización de una sociedad de capital público, hoy denominada Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. ECOSALUD S.A., cuyo objeto se contrae a la explotación y administración del monopolio rentístico creado por el artículo 42 ibídem.
A pesar de que en la parte motiva de la Resolución 207 de 1992 se expresa que su objeto es el de señalar “... los trámites y requisitos para las apuestas de suerte y azar de los juegos Intermedios y Menores”, lo que realmente hace en los artículos acusados 1o. y 2o. es clasificar la actividad de los juegos. De manera específica, el artículo 2o. somete la actividad de los esferódromos a la competencia de ECOSALUD S.A., como una de las modalidades de juego de suerte y azar, dentro de la clasificación de los juegos menores. Se anota que el juego de esferódromo venía siendo ejercido por particulares antes de la vigencia de la Ley 10 de 1990.
La sujeción al régimen monopólico de la actividad de los juegos y apuestas irregulares, ilegales y autorizados, por una parte, y menores e intermedios, por otra, son una forma de clasificar las modalidades de juegos de que trata la Ley 10 de 1990, clasificación que está reservada al Legislador, como lo advirtió la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de febrero 25 de 1994, expediente No. 2407.
Como no se ha expedido la ley que prescribe el artículo 336 inciso tercero de la Constitución, mal puede ECOSALUD S.A. clasificar los juegos, como al efecto procedió mediante los actos acusados.
c.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación
La parte actora considera que con la expedición de los actos acusados se violaron las siguientes normas, por las razones que se resumen a continuación, expresadas en la demanda y en el alegato de conclusión (fls. 49 a 55 y 132 a 137):
Primer cargo.- Violación del artículo 336 incisos segundo y tercero de la Constitución Política.
Se quebranta el inciso tercero de la indicada norma, pues si éste prescribe que “la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental”, y dicha ley no se ha expedido, de ello resulta que al no existir el régimen propio del monopolio establecido por el artículo 42 de la Ley 10 de 1990, ECOSALUD no podía proceder mediante los actos acusados a clasificar las actividades que entrañan suerte y azar, ya que tal clasificación constituye uno de los elementos del régimen propio de los monopolios rentísticos, objeto de regulación legal, como lo consideró la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 25 de febrero de 1994 (Expediente No. 2407).
De otra parte, para efectuar la clasificación de los juegos y apuestas, los artículos 1o., 2o. y 3o. del Acuerdo 4 de 1993 se vieron precisados a definir los criterios de lo que es “juego”, “apuesta” y “juego o apuesta de suerte y azar”, los cuales son también elementos de la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos, cuya previa existencia se requiere para verificar la clasificación de los juegos, “pues previo a toda ordenación debe suponerse la definición.”
El artículo 2o. de la Resolución 207 de 1992 viola el inciso segundo del artículo 336 de la Constitución, pues si en la mencionada sentencia de 25 de febrero de 1994 “... también se expuso la tesis según la cual, dentro del régimen propio de los monopolios rentísticos debe figurar en la respectiva ley las pautas como ha de operar la indemnización y en qué casos hay lugar, pues tales aspectos -dice el fallo- son precisamente los que conciernen a la organización, control, administración y explotación de los monopolios”, el citado acto somete al régimen de ECOSALUD la actividad del juego denominado esferódromo, sin mediar la fórmula y los eventos de indemnización previa a la monopolización, ya que dicho juego se venía ejerciendo por los particulares antes de la expedición del artículo 42 de la Ley 10 de 1990 como se demostrará en el curso del proceso. Es decir, cuando el artículo 2o. de la Resolución 207 realiza la clasificación de los juegos menores y somete a la administración del monopolio el juego de esferódromos, para ello no contó con la respectiva previsión de la indemnización a todos los particulares que venían ejerciendo esa actividad económica. En consecuencia, para separar a los particulares de la actividad que se les despoja, ECOSALUD debe esperar la ley que suministre las formas, las condiciones y el procedimiento de indemnización.
Segundo cargo.- Violación de los artículos 1o., 113, 114, 150 y 200 de la...
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