Sentencia nº 2881 - 2882 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 13 de Octubre de 1995
| Fecha | 13 Octubre 1995 |
| Número de expediente | 2881 - 2882 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ
Santa Fe de Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995)
Radicación número: 2881 - 2882
Actor: J.B.P.
Demandado: ALCALDIA DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI
Referencia: RECURSO DE APELACION
Se procede a dictar sentencia de segunda instancia en los procesos acumulados números 2881 y 2882, en los cuales figura como actor J.B.P..
Dicha acumulación fue decretada en el proceso número 2882 mediante auto de 21 de julio de 1995.
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PROCESO NUMERO 2881
J.B.P., en su condición de ciudadano y abogado y en ejercicio de la acción pública de nulidad que consagra el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que mediante sentencia se decrete la nulidad del inciso 4º del numeral 9º del artículo 5º y de la expresión “con o” contenida en el artículo 17 del Decreto número 1730 de 3 de diciembre de 1993 “por el cual se reglamentan los juegos en el municipio de Cali”, expedido por el Alcalde de Santiago de Cali.
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1 FUNDAMENTOS DE DERECHO
En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en esencia, los siguientes cargos de violación:
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El inciso 4º del numeral 9º del artículo 5º viola los artículos 336, incisos 1º, 3º y 4º de la Constitución Política y 42 de la Ley 10 de 1990 porque la regulación contenida en él no es competencia de los Alcaldes sino una materia exclusiva del legislador por iniciativa gubernamental.
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Se viola el artículo 333, incisos 1º y 5º de la Constitución Política por parte de la citada disposición porque configura una restricción a la libertad económica y a la iniciativa privada, sin contar con ley alguna que lo autorice para imponer tal restricción.
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Al preverse en la norma en mención que la actividad de juegos de suerte y azar se realice únicamente en establecimientos dedicados a este objeto, está violando en forma directa el artículo 84 de la Carta Política por cuando está exigiendo un requisito adicional, que limita el lícito ejercicio de una actividad económica consagrada como monopolio estatal.
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La disposición del artículo 17 acusado vulnera los artículos 58 de la Carta Política y 73, inciso 1º del C.C.A., porque las licencias de funcionamiento son actos administrativos que reconocen un derecho de carácter particular y concreto y para eliminarlas del mundo jurídico, como pretende hacerlo la norma en mención, debe obtenerse el consentimiento expreso y escrito del mencionado titular, que se desconoce en aquélla.
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En los actos acusados el Alcalde de Cali está haciendo uso de un poder normativo en materia de policía que constitucionalmente no posee y pretende reglamentar una actividad lícita sin contar con las facultades legales para ello violando el artículo 300 numeral 8º de la Constitución Política que asigna a las Asambleas Departamentales esa potestad en las materias que no sean objeto de disposición legal.
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Al ordenar el inciso 4º del numeral 9º del artículo 5º acusado que los juegos sólo pueden explotarse en locales exclusivamente destinados a tal fin, desconoce lo dispuesto en el artículo 515 del Código de Comercio, que permite desarrollar actividades comerciales o de servicio distintas en un mismo local, y vulnera la libertad económica consagrada en el artículo 333 de la Carta Política.
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2 LA SENTENCIA RECURRIDA
La Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia el 28 de octubre de 1994, denegatoria de las pretensiones de la demanda, en la cual consideró, en esencia, lo siguiente:
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Las normas demandadas no violan las disposiciones de carácter constitucional y legal señaladas en la demanda. En efecto, la restricción impuesta por el Alcalde Municipal de Santiago de Cali a través del Decreto número 1730 de 3 de diciembre de 1993 no es otra cosa que el ejercicio del poder de policía que le otorga el numeral 2º del artículo 315 de la Constitución Política, el inciso 2º del artículo 130 del Decreto - ley 1333 de 1986 y los artículos 7º y 9º del Decreto - ley 1355 de 1970.
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En el expediente no obra prueba alguna que acredite que el demandante se dedicaba a la actividad regulada en las normas acusadas para, en gracia de discusión, llegar a considerar la existencia de un posible derecho adquirido en su favor y su vulneración por parte de la demandada.
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En cuanto hace a la violación del artículo 73 del C.C.A. tal transgresión sólo es posible frente a un acto de carácter particular, individual y concreto y a través de la acción que prevé el artículo 85 ibídem, eventos que no se dan en el presente caso.
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3 FUNDAMENTOS DEL RECURSO
El actor interpuso oportunamente el recurso de apelación contra la sentencia antes mencionada y adujo como motivos de inconformidad, en síntesis, los siguientes:
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Los Alcaldes son la primera autoridad de policía del municipio y por tal razón es atribución constitucional suya conservar el orden público en el municipio, pero constitucionalmente no tienen facultades para dictar normas de policía.
La honorable Corte Constitucional en Sentencia C - 024 de 27 de enero de 1994 reitera la distinción hecha por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado sobre los conceptos de poder y función de policía.
En dicha sentencia se expresó, entre otros aspectos, que el poder de policía lo ejercen únicamente quienes tienen origen representativo: el Congreso, el Presidente de la República, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales; y que la función de policía, que es la gestión administrativa concreta del poder de policía, la desempeñan las autoridades administrativas de policía, como los Alcaldes.
El Consejo de Estado en sentencia de 6 de noviembre de 1992 precisó que el poder de policía, entendido como competencia jurídica asignada y no como potestad política discrecional es la facultad de hacer la ley policiva, de dictar reglamentos de policía, de expedir normas generales, impersonales y preexistentes, reguladoras del comportamiento ciudadano, que tienen que ver con el orden público y con la libertad; mientras que la función de policía, es la gestión administrativa concreta del poder de policía, y la desempeñan las autoridades administrativas de policía.
En el Decreto número 1730 de 1993 haciendo uso el Alcalde de un poder normativo en materia de policía, que constitucionalmente no posee, pretende reglamentar una actividad lícita sin contar con las facultades legales para ello, violando así el artículo 300 numeral 8º de la Constitución Política, que asigna...
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