Sentencia nº 4939 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 8 de Mayo de 1994
| Fecha | 08 Mayo 1994 |
| Número de expediente | 4939 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA
Santafé de Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro (1994).
Radicación número: 4939
Actor: P.A.G.G.
Demandado: EMPRESA DE TELEFONOS DE BOGOTA
Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia calendada a 2 de octubre de 1989, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, donde es parte demandada la Empresa de Teléfonos de Bogotá.
ANTECEDENTES I. - DE LA DEMANDA
Pretende el demandante que se declare la nulidad de las resoluciones Nos. 097 y 103 de noviembre 30 y diciembre 13 de 1982 por medio de las cuales se declaró insubsistente el nombramiento del señor P.A.G.G.. A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la entidad demandada a restituirlo en el empleo y pagar todos los emolumentos dejados de percibir en todo el tiempo que permaneciere desvinculado del servicio (fl. 11).
Igualmente solicita se declare "Que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados a la Empresa de Teléfonos de B.D.E.".
Afirma el demandante que "Al proferir las resoluciones acusadas, la Revisoría Fiscal de la Empresa de Teléfonos de Bogotá incurrió en un típico caso de desviación de poder...". Esa decisión se tomó "por razones extrañas al buen servicio: la orden político que determinaba que el empleado debía ser retirado para complacer al jefe de una fracción de uno de los partidos políticos tradicionales, que exigía una cuota burocrática como contra prestación probable a la elección del nominador por el Concejo Distrital de Bogotá".
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- DE LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, después de valorar los testimonios - únicas pruebas arrimadas al proceso - se les dio tan sólo carácter indiciario, por adolecer de "imprecisión" y considerar que "no fue desvirtuada la presunción de legalidad que ampara el acto demandado" denegó las pretensiones de la demanda. (fls. 131 a 136).
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- DEL RECURSO DE APELACION
El apelante fundamenta su recurso, alegando "evidentes errores de apreciación probatoria en la sentencia apelada", concluyendo que se quebrantaron en ella los artículos 216, 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil. Expresa su disconformidad con la apreciación del a - quo, quien no valoró los testimonios de los señores A.S. y S.O. porque no eran empleados de la empresa demandada sino amigos personales del actor, estimando que dichos testimonios no fueron tachados de sospechosos en la audiencia correspondiente y por lo tanto no le estaba dado al fallador entrar en consideraciones sobre aspectos relativos a la relación de amistad entre el actor y los declarantes (fls. 144 a 146).
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DEL CONCEPTO DEL PROCURADOR DELEGADO EN LO CONTENCIOSO
El agente del Ministerio Público solicita la confirmación del fallo apelado, puesto que, "no se estableció en el proceso, con certeza de realidad, que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor, ha sido proferida por razones ajenas al buen servicio, por motivos netamente partidistas". (fls. 155 a 157).
Llegado el momento de proferir sentencia y no encontrándose motivo que afecte de nulidad la actuación procesal,PARA RESOLVER, SE CONSIDERA 1. - Se controvierte en este asunto la legalidad del acto administrativo proferido por el Revisor Fiscal de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, por el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del actor, dictado en uso de la facultad de libre nombramiento y remoción.
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- El acto administrativo que aquí se juzga es de los llamados discrecionales, dictado en uso de la facultad que tiene la administración para nombrar y remover libremente a sus funcionarios, sin necesidad de motivar su providencia, cuando considere que esta medida conviene al buen servicio, en principio.
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- La parte actora ha solicitado la nulidad del acto administrativo en cuestión, aceptando que era un empleado de libre nombramiento y remoción, sí, pero arguye, que al emitirlo se obró inspirado y motivado por razones extras al buen servicio: "la orden político que determina que el empleado debía ser retirado para complacer al jefe de una fracción de uno de nuestros dos partidos políticos tradicionales, que exigía una cuota burocrática como contraprestación probable a la elección del nominador por el Consejo Distrital de Bogotá", que por lo tanto está viciado de nulidad por desviación de poder.
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- La desviación de poder, como vicio del acto administrativo (art. 84 del Código Contencioso Administrativo), se presenta cuando el respectivo agente emite un acto, una manifestación de voluntad que cabe dentro de sus funciones o atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley, ajustándolo en sus términos a las normas superiores, pero, al proferirlo se han tenido miras distintas a aquellas para los cuales se confirió por la ley la respectiva facultad.
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- El principio de la legalidad es la base de la actividad de la administración y de él fluye la presunción, garantía o prerrogativa según la cual las autoridades proceden conforme a la ley, o más exactamente obedeciendo al orden jurídico aplicativo en cuanto atañe a la esencia del acto administrativo como expresión unilateral de voluntad de la administración. Así mismo, la jurisdicción contencioso administrativa como guardiana de ésta, es a la que la ley ha ido dando, progresivamente, la facultad de sancionar aquellas desviaciones que respecto al principio de la legalidad, incurra la administración a través de sus actos. De esta suerte, la ley ha puesto a disposición de los administrados medios - llamados por la ley acciones - para controlar la observancia de esa legalidad por parte de la administración.
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- De manera que el acto administrativo acusado en el asunto sub - lite, de los clasificados como discrecionales, declaró la insubsistencia de un empleado público no vinculado a carrera y, por tanto, de libre nombramiento y remoción por la autoridad nominadora. Así, pues, cuando el R.F. expidió el acto cuestionado ejerció, sin duda, un poder que la ley le otorgó para dejarlo libre de escoger, en principio, el sentido en el cual debía ejercerlo, naturalmente que dentro de los parámetros señalados por la propia ley - en el sentido genérico - para proferir tal medida.
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- Va a verse ahora si la desviación de poder alegada por el actor se probó en el caso sub - lite.
Para establecer los hechos en que se fundamenta la demanda, se recepcionaron los testimonios de A.P.R. (fls. 67 a 70); N.H.G.V. (fls. 70 a 71); M.A.H. (fls. 75 a 78); J.E.G.V. (fls.82 a 83) directivos del sindicato de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, para la época de los hechos; y de R.A.S. (fls. 78 a 80) y J.N.S.O. (fls. 82 y 83), amigos del actor.
Para mayor claridad del análisis probatorio que hace ahora la Sala, se estima necesario transcribir los puntos más importantes de las declaraciones rendidas bajo la gravedad del juramento, así: A.D.D.S.A.P.R..
"S. decir el declarante si conoce al demandante P.A.G.G., desde cuándo lo conoce y porqué lo conoce?. CONTESTO: Yo conozco al señor G. porque "fue compañero de trabajo, el tiempo que lo conozco más o menos unos ocho años. - PREGUNTADO: S. decir el declarante si conoce las razones que motivaron la insubsistencia del actor?. CONTESTO: En mi calidad de D.S. cuando se dieron los despidos de Revisoría en un número aproximado de unos quince como sindicato pedimos una audiencia al señor R.F. para conocer los motivos que ocasionaron la destitución de estos funcionarios y la respuesta del señor C. fue de que los señores que había destituido (sic) no tenían respaldo político porque esos cargos eran para el sector A. a quien él representaba en la empresa. - El Dr. G.A. Ahumada D. procede a interrogar al testigo como representante de la entidad demandada en los siguientes términos: PREGUNTADO: S. informar al H. Tribunal en que (sic) Entidad labora Ud., en donde (sic) está ubicada la Oficina donde presta sus servicios, cuál es el horario de trabajo? CONTESTO: Yo trabajo en la Empresa de Teléfonos de Bogotá, donde laboro en la carrera 8a. No. 20 - 00 Of. 402 que son las dependencias del Sindicato. El horario de trabajo de los funcionarios del sindicato es muy variable porque nosotros no tenemos que marcar tarjeta como el resto de funcionarios de la Empresa pero en cambio estamos en permanentes visitas en las diferentes dependencias situación que le permite a uno conocer todos los funcionarios de la misma empresa. PREGUNTADO: Quiere decir que Ud. no tiene horario fijo y determinado en la Empresa de Teléfonos? CONTESTO: En cuanto a la pregunta del Doctor vale la pena señalar de que el Sindicato tiene pactados siete tiempos completos para los miembros de la junta directiva razón por la que no tenemos que marcar tarjeta debido a los compromisos que adquirimos diariamente con todos los trabajadores de cada una de las dependencias de la Empresa lo que quiere decir que unas veces estamos en una Central a las siete de la mañana otras veces en la oficina a las ocho de la mañana y la hora de salida es de acuerdo al trabajo que se presenta en la entidad que generalmente es después de las seis de la tarde. PREGUNTADO: Sabe Ud. donde (sic) queda (sic) las dependencias de la Revisoría Fiscal?. CONTESTO: Las dependencias de la Revisoría Fiscal la oficina...
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