Sentencia nº 1831 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 6 de Noviembre de 1992
| Fecha | 06 Noviembre 1992 |
| Número de expediente | 1831 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
S. de Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992).
Consejero Ponente: Doctor L.R.R..
Ref.: Expediente No. 1831. Actor: J.B.P.U..
La Sección Primera procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, de fecha 28 de junio de 1991.
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- ANTECEDENTES
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El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda El ciudadano y abogado J.B.P.U., en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo del Quindío la nulidad del Decreto 245 de 21 de septiembre de 1990, emanado de la Alcaldía Municipal de Armenia.
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- El acto acusado
Lo es el mencionado decreto, en su totalidad, el cual consta de siete (7) artículos y "Por medio del cual se reglamentan los juegos electrónicos de pensar" (fls. 9 a 12 del cdno. No. 1).
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- Los hechos de la demanda
El actor consigna en este acápite que el Gobierno Municipal por intermedio del Alcalde de Armenia, con el propósito de reglamentar los juegos electrónicos de pensar, expidió el decreto acusado (fi. 1 del cdno. No. 1).
d - Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación
El actor considera que con la expedición del acto acusado se violaron las siguientes normas, por las razones que se resumen a continuación (fls. 1 a 4 del cdno. No. 1):
Artículos 14, 16, 20, 32, 55, 197 y 201 de la Constitución Política de 1886; 62 - 18 del Decreto - Ley 1222 de 1986; 130 y 132 - 1o. del Decreto - Ley 1333 de 1986; lo., 9o., 13, 96 y 108 del Decreto - Ley 1355 de 1970; lo. del Decreto 028 de 1906, y 17 del Decreto 1986 de 1927.
Según el actor, el acto acusado es violatorio de las normas enunciadas por cuanto, sin competencia legal, de manera arbitraria y carente de motivación, ha desconocido derechos preexistentes protegidos por nuestro ordenamiento jurídico.
El Alcalde de Armenia determinó reglamentar los juegos electrónicos de pensar, atribuyéndose facultades que, de conformidad con el articulo 62 - 18 del Decreto 1222 de 1986, sólo pertenecen a las Asambleas Departamentales, extralimitándose así en el ejercicio de sus funciones.
Mediante el decreto demandado se modificó la clasificación de los juegos, haciendo que juegos catalogados con anterioridad como de suerte y habilidad, sin fundamento técnico ni jurídico, sean convertidos en juegos de suerte y azar, prohibidos en el territorio municipal, conforme a normas de este nivel así como departamentales y nacionales. Existen claros antecedentes normativos como el Decreto 028 de 1906 y el Decreto 1986 de 1927 que prohibieron en el territorio nacional los juegos de suerte y azar, teniendo por tales aquellos en los cuales la ganancia o el resultado depende exclusivamente de la suerte o el azar, sin que los jugadores, mediante su habilidad y de buena fe, puedan inclinar la fortuna favorablemente.
A través de distintos Códigos de Policía Departamentales, como también del Código de Policía de Bogotá, los juegos electrónicos de recreación se encuentran permitidos, habiendo sido general y reiteradamente clasificados como subespecies del género "Juegos Electrónicos", o en otros casos, como especies de los géneros "Juegos de suerte y habilidad" o "Juegos de destreza y habilidad"
El decreto demandado viola los preceptos constitucionales y legales protectores de la libertad de empresa e industria y pasa de largo frente a la obligación que tienen las autoridades de proteger a las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes.
Además, no cumple con la exigencia constitucional y legal de la motivación en cuanto al "buen servicio" para el logro de los fines del Estado, configurándose en él una desviación de poder.
No es claro en dicho estatuto su finalidad dirigida a la adecuada prestación del servicio. Al contrario, ha restringido a tal punto la actividad de los juegos electrónicos, que la ha convertido en exclusiva de menores de edad, coartando la libertad de locomoción y la presunción de capacidad jurídica para los ciudadanos mayores de dieciocho años de edad, contraviniendo los literales b) y d) del artículo 13 del Código Nacional de Policía.
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Las razones de la defensa
En la contestación de la demanda la parte demandada expresa en síntesis los siguientes argumentos (fls. 1 a 4 Cdno. No.2):
El único propósito del Alcalde al proferir el acto acusado fue el de ejecutar y hacer cumplir las normas generales contenidas en el Decreto 035 de 12 febrero de 1987 - Código de Policía de Armenia - . relativas a los juegos, aplicándolas al caso concreto de los "juegos electrónicos".
La finalidad del Decreto 245 de 1990 corresponde al desarrollo de las funciones administrativas y policivas que corresponden al Alcalde como J. de la Administración Municipal, en orden a la prestación de un buen servicio y conservación del orden público, sin que ninguna de sus disposiciones esté invadiendo competencias atribuidas a otras autoridades.
El artículo 93 - 3 del Decreto 1333 de 1986 confirió a los Concejos el poder de policía en el municipio, aunque sometido a normas superiores, poder que confirma el Código Nacional de Policía, considerando que en defecto de la ley, decreto nacional u ordenanza, podían reglamentar el ejercicio de la libertad.
Dado el carácter general del Decreto 1355 de 1970, el Alcalde al ejecutarlo y aplicarlo al caso de los juegos electrónicos, tuvo que adoptar criterios de precisión y diferenciación en relación con el concepto de "AZAR", para establecer cuáles eran los prohibidos y cuáles los permitidos, conforme al artículo 17 del Decreto Nacional 1986 de 1927.
Finalmente, dice la demandada el artículo 62 del Decreto 1222 de 1986 en su numeral 18, señala como una de las atribuciones de las Asambleas "Reglamentar y gravar los juegos permitidos", pero esa competencia no se puede interpretar como exclusiva, porque ella no consagra la prohibición de que dicha función sea ejercitada por otra autoridad, como sí dispone el artículo 193 ibídem con relación específica al juego de lotería, y, además, con fundamento en el artículo 9o. del Decreto 1355 de 1970, según el cual los alcaldes pueden dictar reglamentos cuando las disposiciones de las Asambleas sobre policía necesiten alguna precisión para aplicarlas, con la limitación que la misma norma contiene.
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- La actuación surtida
De conformidad con las normas correspondientes previstas en el C.C.A., al proceso de le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:
Mediante auto de 20 de noviembre de 1990 se admitió la demanda y se decretó la suspensión provisional del artículo 1o. del decreto impugnado (fls. 19 a 23 del Cdno. No. 5), decisión que, apelada por la demandada fue revocada mediante providencia de esta Sala, proferida el 21 de febrero de 1991 (fls. 45 a 50 del Cdno. No. 5).
Por auto de 23 de enero de 1991 se decretaron las pruebas pedidas por las partes (fl. 1 de los Cdnos. Nos. 3 y 4).
Mediante proveído de 18 de marzo de 199 1, el a - quo corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al agente fiscal para que expresara su vista reglamentaria, quien la emitió solicitando denegar la súplica de la demanda. Aquellas no hicieron uso del traslado (fls. 47 y 49 a 53 del Cdno. No. 1).
Durante el traslado para alegar de conclusión en la segunda instancia el abogado R.A.R.O. pidió se le tuviera como COADYUVANTE del actor (fls. 45 a 52 del Cdno. No. 6), y por auto de 20 de marzo de 1992 (fls. 61 a 63 del mismo cuaderno) se le tuvo como tal.
En el trámite de la segunda instancia, y por auto de 31 de julio de 1992, se decretaron algunas pruebas de oficio, las cuales practicadas como fueron, obran dentro del proceso. (fls. 65 a 68 Cdno. No. 6).
II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Al desatar la controversia planteada, el Tribunal de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones principales (fls. 55 a 59 del Cdno. No. 1):
Advirtió inicialmente que sólo estudiaría las normas que el actor estimaba transgredidas y comentara de manera general, dejando de lado las demás disposiciones señaladas como violadas por no referirse a ellas en el concepto de violación, por lo cual excluía de su análisis los artículos 16 y 32 de la Constitución Nacional y 108 del Código Nacional de Policía.
Entró luego el a - quo en el examen correspondiente, así:
Aunque el artículo 62, numeral 18, del Decreto 1222 de 1986 señala como función de las Asambleas Departamentales la reglamentación de los juegos permitidos, entre los cuales se encuentran los electrónicos de pensar, no significa ello que esa reglamentación esté prohibida a los Concejos Municipales ni a los Alcaldes. Es más, a aquellos les está permitido arreglar lo relativo a la policía, razón por la cual el Concejo de Armenia autorizó al Alcalde de esta ciudad para dictar el Código de Policía Municipal - Decreto 035 de 1987, dentro del cual se halla un capítulo especial en el que se reglamentan los juegos, clasificándolos en permitidos y prohibidos, aspecto que para facilitar su aplicación, el Alcalde, a través del decreto demandado, particularizó indicando cuáles juegos electrónicos son de pensar y cuáles de azar, sin que por ello se considere transgredida la citada norma.
Con relación a la presunta violación del artículo 1o. del Decreto 028 de 1906 que establece que "son prohibidos en todo el territorio de la República, los juegos de suerte y azar", y del artículo 17 del Decreto 1986 de 1927 que establece qué clase de juegos se consideran como prohibidos, expresa...
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