Sentencia nº 6913 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 16 de Diciembre de 1992

1o.- La demanda.-

Con fecha 30 de agosto de 1990, M.J.E., J.H.R.P. y la menor L.M.J.M., esta última representada por sus padres, obrando por conducto de apoderado legalmente constituido y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., formuló demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional.

Solicitan declarar a la demandada responsable de los daños y perjuicios que sufrieron como consecuencia de las esquirlas producidas por la explosión de la granada tipo Pepa, proyectil lanzado por personal de las fuerzas armadas.

Como consecuencia de ese daño que se imputa a una falta del servicio, solicitan condenar a la demanda al pago de los perjuicios morales y materiales sufridos por cada uno de los demandantes, como consecuencia de las lesiones.

2o. Fundamentos de hecho.-

Aparecen relacionado a folios 2 y ss del cuaderno principal y se reducen en síntesis a lo siguiente:

El 31 de agosto de 1988 los demandantes L.M.J.M., M.J.E. y J.H.R.R., resultaron heridos con las esquirlas producidas por la explosión de una granada de proyectil de mortero, utilizada por

personal del Batallón La Popa, del ejército Nacional, que hacía prácticas en el sitio Buenavista.

El hecho se produjo cuando al ser disparado un proyectil que debía alcanzar una, distancia de 5.200 mts, este hizo impacto a una distancia de 2.170 mts, cerca a una casa de habitación.

Ante tal acontecimiento el personal militar recorrió el área, encontró a los heridos y los trasladó a las instalaciones militares de Buenavista y luego, dada la gravedad que presentaban, al Hospital Militar de Cartagena.

A L.M.J.M., quien para la época de los hechos se desempeñaba como empleada del servicio doméstico, las heridas le ocasionaron una deformidad física corporal de carácter permanente o perturbación funcional de la pierna derecha que compromete la locomoción.

A M.J.E., quien se ocupaba de los oficios domésticos en su propia casa, le quedó una deformidad física corporal permanente y perturbación funcional del órgano de locomoción.

A J.H.R.R., trabajador en las fincas de la región actividad por la que devengaba el salario mínimo, las heridas le dejaron como consecuencia perturbación funcional permanente del órgano de la digestión e incompetencia funcional del esfínter anal.

3o.- La actuación en la primera instancia.-

Notificado el auto admisorio de la demanda, la demandada guardó silencio. Decretadas las pruebas pedidas por la parte actora, fueron logradas parcialmente, por cuanto no se allegaron las copias del proceso penal adelantado con ocasión de los hechos.

Transcurrido el término probatorio se corrió traslado del proceso a fin de que las partes pudieran alegar de conclusión y así mismo que la fiscalía rindiera su concepto de fondo; en tal oportunidad procesal, la parte actora guardó silencio. En el escrito que para descorrer ese traslado, presentó el apoderado de la demandada, solicita absolver a su representada de los cargos hechos por los actores y como efecto necesario, rechazar sus súplicas. Con este propósito, destaca que en este caso, la demanda es inepta porque no se precisaron los perjuicios que se reclamaban ni se estimó razonadamente la cuantía. Agrega que o se demostraron los elementos axiológicos para que se dé la falla del servicio, puesto que los testimonios no son prueba directa de que fuera un mortero del ejército el que ocasionó los daños, cuya existencia tampoco se acreditó puesto que las demandantes L.M. y M.J. se mostraron renuentes a comparecer a la oficina de la medicina legal, para que se les practicaran los exámenes respectivos. Por último en relación con L.M. señala que si bien es cierto que cuando se presentó la demanda era menor de edad, al alcanzar la mayoría no ratificó el poder que habían dado sus padres.

La fiscalía del Tribunal, en el concepto que rindió, estima que deben negarse las súplicas formuladas en libelo demandatario. Del análisis del proceso concluye que como no se hizo una estimación razonada de la cuantía, la demanda es inepta. Destacó estar de acuerdo con la demandada en que del acervo probatorio no se puede concluir que las lesiones fueran consecuencia directa del obrar de miembros de las fuerzas militares porque no aparece prueba de la presanidad de los actores. También echa de menos la prueba de las lesiones sufridas por los demandantes.

4o.- La sentencia.-

En el fallo impugnado, visible a folios 74 a 83, el a-quo luego de historiar los antecedentes y con base en las pruebas recepcionadas en el curso de la actuación deduce que el 31 de agosto de 1988 se produjeron unos hechos en los cuales resultados heridos los demandantes, pero no encontró la prueba de que personal militar adscrito, u, orgánico del Batallón "La Popa", haya estado en esa fecha realizando prácticas en operaciones de artillería en esa zona y menos que hubieran realizado el disparo de mortero, a que se refiere la demanda, por tanto deduce que no se dio la relación de causalidad entre los hechos y el daño de las víctimas. Esas consideraciones llevaron el a-quo a negar las súplicas de la demanda.

5.- Las alegaciones en la segunda instancia.-

Inconforme con la decisión, la parte demandante la apeló oportunamente y en el escrito que hace la sustentación, pide revocarla. El apelante fundamenta su inconformidad en el hecho de que la parte demandada omitió, cumplir las órdenes del Tribunal, al no haber enviado las copias del proceso penal adelantado en contra del C.E.E.C. y otros por los hechos ocurridos en Buenavista y que dieron origen a este proceso, sin que el Tribunal hiciera uso de los poderes que le otorga el artículo 37 del Dto. 2304/89, para establecer los hechos, sino que dictó una sentencia precipitada.

En el término que se les concedió para presentar sus alegatos de conclusión de segundo grado, los apoderados de las partes presentaron los escritos que obran a folios 100 a 104. La demandada insiste en que no se demostraron los elementos axiológicos constitutivos de la falla en el servicio, por cuanto unos testigos no presenciaron los hechos y a otro se le recibió declaración en oportunidad diferente a la que había sido señalada, además no se acreditaron los daños porque los demandantes no comparecieron al examen que con tal fin, debía practicárseles en medicina legal. Así mismo vuelve sobre la no ratificación de poder por parte de L.M.J.M..

La parte demandante, destaca las declaraciones recibidas dentro de las investigaciones penales adelantadas en contra del C.E.E. y otros, cuya copia fue allegada en esta instancia, para concluir la existencia de la falla en e servicio.

Para el agente del Ministerio Público, la sentencia apelada debe revocarse para acceder a las pretensiones invocadas en la demanda, por cuanto en el proceso penal, cuyas copias obran en...