Sentencia nº 41001-23-31-000-2000-03650-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 26 de Enero de 2009
| Fecha | 26 Enero 2009 |
| Número de expediente | 41001-23-31-000-2000-03650-01 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera Ponente: M.T.B. DE VALENCIABogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil nueve (2009)Radicación número: 41001-23-31-000-2000-03650-01 (16274)Actor: DISTRIBUIDORA DE DROGAS LA REBAJA NEIVA S.A. EN LIQUIDACION.FALLO
Decide la Sala el recurso de apelación incoado por la parte demandada contra la sentencia de agosto 31 de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda contra los actos administrativos que modificaron la declaración de renta y complementarios del año gravable de 1996.
La sociedad actora presentó declaración de renta y complementarios por el año gravable 1996, el 11 de abril de 1997, en donde liquidó un total saldo a pagar de $207.262.000.
El 9 de julio de 1999, la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Neiva expidió el Requerimiento Especial No. 0044, en el que propuso la modificación de la liquidación privada para adicionar ingresos por intereses presuntos por préstamos a los socios de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del E.T., por aprovechamiento económico y ajustes de la diferencia de créditos y débitos de la cuenta de corrección monetaria por un valor total de $43.596.000; rechazo de la deducción del valor del Know How de $1.096.000.000 y de gastos de años anteriores de $315.819; sanción de inexactitud por $655.424.000, para un total saldo a pagar de $1.272.326.000.
Previa respuesta al acto de proposición referido, el 7 de abril de 2000 se profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 057, en la que aceptó que no era procedente adicionar ingresos por aprovechamiento al revisar los saldos del Balance de Comprobación, por lo que disminuyó el saldo a pagar a $1.249.464.000.
La actuación mencionada fue demandada directamente en atención a lo previsto en el artículo 720 del Estatuto Tributario.
DEMANDA
La sociedad actora en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandó los actos administrativos mediante los cuales se modificó la declaración de renta y complementarios del año gravable 1.996. Como restablecimiento del derecho solicitó que se deje en firme la liquidación privada.
Invocó como normas violadas los artículos 209 y 363 de la Constitución Nacional, 3° del Código Contencioso Administrativo, 75, 688 inciso 2, 730, 779 inciso final, 782 del Estatuto Tributario, 28 del Decreto Ley 1693 de 1997 y 3° de la Resolución de la DIAN No. 26 de 1997.
El concepto de violación se resume así:
El requerimiento especial se notificó por correo en forma extemporánea, porque si bien dicho acto y la inspección contable se introdujeron al correo el 12 de julio de 1999, su principal soporte que es el Acta de Inspección Tributaria fue notificada el día martes 13 de julio del mismo año. De manera que el plazo máximo para notificar todas estas actuaciones era hasta el 11 de julio de 1999, que por ser día festivo se prolongaba hasta el lunes 12 de julio siguiente.
Además, el Requerimiento Especial 044 es nulo porque éste y demás documentos en que se basa, fueron elaborados y firmados por el señor J.R.H., funcionario incompetente al no estar comisionado legalmente, y quien nunca estuvo físicamente en la oficina de Drogas la Rebaja para la práctica de las inspecciones tributaria y contable que elabora y firma.
El Jefe de División de Control Tributario comisionó para realizar las anteriores inspecciones a las funcionarias M.C.L.C., economista y como contadora responsable a Y.C.R., quienes fueron las únicas que físicamente se presentaron en la sociedad y posteriormente revisaron algunos documentos tributarios y contables.
No existe oficio donde se revoque la comisión a las doctoras C. y L. y en su lugar se comisione al Sr. J.R., y si existiera no fue notificado como lo establecen los artículos 779 y 782 del Estatuto Tributario, por lo tanto todas las actuaciones, trámites y actas de aquél son nulos.
Resulta paradójico y extraño que la DIAN después de conocer el argumento de falta de competencia del Sr. R. para tratar de legalizar todas sus actuaciones, expidiera el Auto No. 4848 comisionándolo un día después de terminado el plazo para levantar el acta de inspección tributaria, es decir, el 9 de julio de 1999, cuando el término legal finalizó el 8 de julio de ese año.
Otro aspecto que invalida las actas de inspección contable y tributaria, es que ni éstas, ni el requerimiento especial fueron firmados por las funcionarias legalmente comisionadas y responsables de adelantar el trabajo. Igualmente tales actas fueron hechas en la DIAN y no en las instalaciones del la empresa.
De la misma forma, el requerimiento especial y su anexo explicativo fueron firmados por el Sr. Á.M.Q. como J. asignado de la División de Control y Penalización Tributaria, quien en la enumeración de las normas legales que lo facultaban para firmar dicho documento, no cita el número de la resolución que debió proferir el Administrador de Impuestos de Neiva autorizándolo para reemplazar al titular.
En lo de fondo, la Liquidación Oficial de Revisión No 057 de abril 7 de 2000 desatiende el texto del artículo 75 del Estatuto Tributario al no reconocerle ningún costo a la venta del intangible formado por el contribuyente [know How], consistente en el crédito mercantil reconocido a la razón social “Drogas la Rebaja”.
De la norma citada y el Concepto de la DIAN 55788 de julio 14 de 1998 sobre el costo en la venta de intangibles formados, se concluye que así sea de creación intelectual del contribuyente, el bien incorporal tiene un costo que el legislador presume hasta en un 50% del valor de enajenación. Sin embargo, por ser de naturaleza legal puede ser desvirtuada por el afectado al tenor de lo dispuesto en el artículo 761 del mismo ordenamiento legal, que establece que si pretende hacerlo con la contabilidad deberá acreditar las pruebas conducentes y adecuadas, de lo contrario prevalecerá la presunción allí consagrada.
En el acto de revisión se confunden e igualan los intangibles adquiridos y los intangibles formados, al otorgarles el mismo tratamiento tributario.
El intangible formado o crédito mercantil, se logra a través de muchos años de incursionar en un negocio, en el que poco a poco se va capacitando al personal, se hace publicidad, se elaboran planes estratégicos, etc. Lo anterior hace que una empresa funcione y sea exitosa, y que por lo tanto, tenga la capacidad de atraer muchos clientes y mantenerlos cautivos, lo que da como resultado un ente social capaz de generar flujos de fondos futuros.
El crédito mercantil adquirido simplemente es lo que paga un empresario que no inicia una empresa, sino que prefiere comprar una constituida y generando ingresos, lo que le permite minimizar el riesgo y recuperar más rápido su inversión.
Con base en lo anterior, es imposible pretender que el precio de una empresa sea la sumatoria del valor de cada uno de los activos y pasivos que aparecen en el balance (que es lo que sostiene la Administración de Impuestos de Neiva), pues se desconoce la organización de la empresa y su capacidad para generar fondos.
Esa organización y funcionamiento (empresa en marcha) es un intangible que se podría denominar KNOW HOW (saber cómo), que en el caso de Distribuidora de Drogas la Rebaja Neiva se ha formado a través de más de 20 años de funcionamiento exitoso y le ha generado además un buen nombre entre la comunidad de todo el Departamento del Huila (clientes potenciales), cuyo activo intangible formado tiene un precio de venta y un costo reconocido por la ley.
La Sociedad Distribuidora de Drogas la Rebaja Neiva S.A. el 31 de julio de 1996 vendió a una empresa de Bogotá [Cooperativa Copservir Ltda.] todos sus establecimientos de comercio (droguerías), propiedad industrial, nombre, enseñas, marcas, activos intangibles, pasivos, etc., por un valor total de $4.056.000.000.
El valor contable a julio 30 de 1996, de todos los activos y pasivos de la empresa ascendía a la suma neta de $1.862.655.000, que comparada con el precio de venta de $ 4.056.000.000 se obtuvo una diferencia de $2.193.345.000 que vendría a ser el precio de venta del crédito mercantil o valor intangible que se genera por ser una empresa acreditada y en marcha, con capacidad de generar flujos futuros de ingresos.
Y al aplicar la presunción establecida en el artículo 75 del Estatuto Tributario, el costo fiscal de cualquier intangible formado es del 50% del precio de venta, o sea que sobre $2.193.345.000 da como resultado la suma de $1.096.672.500 y esta fue la cifra que solicitó como costo en la declaración de renta del año gravable de 1.996.
Para la Administración Tributaria cuando una empresa se vende, el costo lo constituye el valor contable de los activos tangibles, muebles, computadores, inventarios etc., comparado con el precio de venta, todo lo demás es ganancia. Aceptar esta posición sería admitir que el trabajo de organización de los activos y de la empresa no tiene ningún valor.
La certificación de revisor fiscal de la sociedad da fe de los activos y pasivos, y de cómo se obtuvo el monto del intangible formado. La contabilización de la transacción se hizo en julio 31 de 1996, con base en los saldos que arrojaban a julio 30 de 1996 cada una de las cuentas, y no con los saldos a junio 30, como erróneamente liquidó el funcionario que proyectó el requerimiento especial.
Precisamente, el revisor fiscal certifica que la suma de $39.303.105 que aparecía en el balance corresponde a un saldo diferido acumulado a junio 30 de 1996 en la cuenta intangible pagado – good will, que corresponde al valor de las primas en la adquisición de droguerías efectivamente pagadas por Drogas la Rebaja, cada vez que compraba a un pequeño comerciante una droguería ya establecida y funcionando. Esto lo hizo la empresa a través de muchos años para acrecentar sus cadenas de droguerías, o sea que constituyen...
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