Sentencia nº 760012325000200001189-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 11 de Febrero de 2009
| Fecha | 11 Febrero 2009 |
| Número de expediente | 760012325000200001189-01 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERAConsejera Ponente: R.S. CORREA PALACIO
Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil nueve (2009)
Radicación número: 760012325000200001189-01 (34.605)
Actor: Municipio de Santiago de Cali
Demandado: ORFENERY HOYOS DE QUESADA
Asunto: Acción de Reparación Directa (repetición)
Atendiendo la prelación dispuesta por la Sala en sesión de 5 de mayo de 2005, según consta en el Acta No. 15 de esa fecha, se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 1º de diciembre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Sentencia que será confirmada.
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Las pretensiones
El 30 de marzo de 2000, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de repetición establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, el Municipio de Santiago de Cali formuló demanda en contra de O.H. de Quesada, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
“1. Que se declare civilmente responsable a la exfuncionaria, ORFENERY HOYOS DE Q., por actuar con culpa grave en ejercicio de sus funciones cuando se desempeñó como Auditora General ante las Empresas Municipales de Cali, Emcali, con lo cual ocasionó perjuicios al municipio de Santiago de Cali, condenado administrativamente en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, expediente 8950, el 18 de septiembre de 1997, en sentencia que quedó debidamente ejecutoriada el 22 de octubre de 1997.
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Que se condene a ORFENERY HOYOS DE Q. a cancelar la suma de ciento treinta y seis millones doscientos nueve mil trescientos setenta y seis pesos M/Cte ($136.209.376) a favor del Municipio de Santiago de Cali, suma de dinero que el ente territorial en mención pagó como indemnización al señor V.E.F.V. el día 31 de agosto de 1998, para hacer efectiva la condena arriba mencionada, proferida por el Honorable Consejo de Estado.
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D. indexación desde la fecha del pago a V.E.F.V..
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Que se condene a ORFENERY HOYOS DE QUESADA a cancelar intereses moratorios a favor del municipio de Santiago de Cali desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso, conforme a los artículos 177 y 178 del CCA.
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Que se condene en costas a la parte demandada.”
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Fundamentos de hecho
Afirmó la actora en la demanda que el día 21 de mayo de 1992 la entonces Auditora General ante E.O.H. de Q. declaró insubsistente a V.E.F.V., del cargo de R.F. ante Emcali por razones políticas en clara desviación de poder y respecto de un funcionario que tenía al servicio de la entidad 17 años.
Los anteriores hechos dieron lugar a una condena al municipio ante demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el exfuncionario F.V., en sentencia No. 74 del 16 de julio de 1994 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, providencia que fue confirmada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado el 18 de septiembre de 1997.
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La oposición del demandado
Admitida la demanda, mediante providencia de 2 de mayo de 2000 y una vez notificada, el demandado se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que el mero transcurso del tiempo no le otorga ninguna estabilidad a un funcionario del Estado, que F. tenía una pobre hoja de vida, poco interés en capacitarse y no estaba preparado para enfrentar un nuevo rol que impuso a la empresa los cambios normativos de 1991, de lo cual no tuvieron conocimiento el Tribunal ni el Consejo de Estado ya que el municipio “no realizó ninguna gestión de defensa a demostrarlo”.
Que si una carta fue el único elemento de juicio que tuvo a su disposición la justicia administrativa para condenar “se debió a la pobre defensa que hizo el mismo municipio de Cali, en la cual se limitó a señalar que el actor era de libre nombramiento y remoción y que por tanto la carga de la prueba le correspondía al demandante. Pobre defensa, porque a causa de haber cifrado toda la estrategia de defensa en esta afirmación, el municipio no pudo hacer valer en su favor pruebas fehacientes que desvirtuaban, los móviles de la insubsistencia sugeridos por el demandante; pruebas que pudo allegarla proceso (sic) si tan solo se hubiese investigado en la misma auditoría de Emcali, los antecedentes de la actuación”.
Que más grave aún que se haya posibilitado la condena con base en un documento, al cual se le dio la calidad de indicio, cuando no se probó el hecho indicador, ni la relación clara y cierta de causalidad entre el hecho indiciario y el hecho indicado ya que esa carta nunca la recibió la demandada y nunca se estableció por qué F. tenía el original de una carta dirigida a la auditora. Carta que no tiene constancia de recibido por la auditoría. Tampoco se defendió el municipio demostrando que la Auditora no obró conforme a las sugerencias de esa carta, ya que el reemplazo designado tenía calidades superiores, ni que no pertenecía a ningún grupo político.
Al concluir señaló que la carga de la prueba en los procesos de repetición corresponde al actor, ya que por Constitución se presume la inocencia del servidor público.
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Actuación procesal
Mediante auto de 17 mayo de 2002, se abrió el proceso a prueba y por auto de 25 de marzo de 2003, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.
El demandante, a más de volver sobre varios de los argumentos ya expuestos, adujo que no debatiría lo afirmado en la contestación de la demanda, ya que lo que se intenta “es revisar para intentar darle vuelta, un proceso ya fallado en dos instancias”. La Nación Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, guardó silencio.
La parte demandada también reiteró lo ya expresado y agregó que el actor presume culpa grave, equivalente al dolo, por el hecho de que el empleado estuvo vinculado por espacio de 17 años. Señaló que las declaraciones rendidas en este proceso dan cuenta que los cambios introducidos por la Constitución de 1991 al control fiscal implicaba introducir cambios en el personal encargado de hacerlo y que con la actuación fue evidente el mejoramiento del servicio. Que en su declaración el ingeniero que sustituyó a la persona desvinculada aseguró que era de filiación política distinta a la del político que suscribió la carta que sirvió de sustento al fallo condenatorio, por lo que “mal podría decirse que se estaba conservado una cuota política de ese movimiento”.
El Ministerio Público conceptuó que la accionada al expedir un acto con fines diferentes al buen servicio, actuó con culpa grave, ya que no era posible debatir el valor probatorio dado por la justicia administrativa a la carta enviada por un político y que dio lugar a la desvinculación del funcionario.
El 6 de marzo de 2006 se llevó a cabo audiencia de conciliación la cual se declaró fallida por ausencia de ánimo conciliatorio.
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La sentencia recurrida
El Tribunal a quo en Sentencia del 1º de diciembre de 2006 negó las pretensiones de la demanda. En primer lugar, porque encontró que no estaban reunidos los requerimientos objetivos para su procedencia en particular el pago ya que “con la demanda sólo se aportó copia simple de unos documentos que dicen contener el acto administrativo por medio del cual se ordena un pago al señor V.E.F.V.”. Advirtió que la jurisprudencia tiene determinado que las copias simples de documentos públicos carecen de valor probatorio, por manera que no se cumplió con el presupuesto para la procedencia de la acción de repetición.
En segundo término concluyó además que no se verificó tampoco el elemento subjetivo, esto es, la conducta gravemente culposa y que lo que se detectó fue “una absoluta pasividad probatoria por parte de la entidad demandante”, mientras que el accionado con las pruebas solicitadas desvirtuó la imputación que se le formuló, elementos de juicio “con los cuales inexplicablemente no contaron los jueces de la causa en su momento”, ya que la hoy accionada tuvo oportunidad de controvertir la única prueba exhibida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Destacó que el solo hecho que se haya declarado la nulidad del acto administrativo no da lugar a deducir que la demandada obró con culpa grave en su expedición, calificativos de su conducta que debieron ser probados por la parte demandante en este proceso, en el que se analiza la responsabilidad personal del funcionario. Destacó que según la jurisprudencia del Consejo de Estado el juicio de repetición no es una pretensión ejecutiva en contra del servidor público, sino que es un proceso contencioso y declarativo de su responsabilidad por culpa grave o dolo en su acción u omisión que ocasionó un daño que resarció el Estado.
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Recurso de apelación
Inconforme con la anterior decisión, el demandado, a través de su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación el 8 de agosto de 2007, el cual fue concedido mediante providencia de 17 de agosto siguiente.
En el escrito de sustentación del recurso, presentado el 2 de septiembre del mismo año, luego de invocar el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho que condenó al municipio manifestó que “[p]or supuesto que las instancias del caso no señalan en su sentencia el dolo o la culpa grave de la funcionaria, porque nunca fue llamada en garantía al proceso. Por esa razón, las apreciaciones contra ella en el presente proceso parten de las conclusiones de un caso juzgado”. En cuanto al pago dijo que el accionado al contestar tuvo por cierto el hecho del pago y que la prueba aportada sin autenticar “no puede echar por la borda el propósito que tiene el municipio de Cali de recuperar el daño ocasionado por la acción de una exfuncionaria”.
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Actuación en segunda instancia
El Señor Consejero Dr. R.S.B. puso en conocimiento su impedimento para conocer de este asunto, con fundamento en que fue ponente en primera instancia de la sentencia de...
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