Sentencia nº 73001-23-31-000-2008-00623-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 12 de Febrero de 2009
| Número de expediente | 73001-23-31-000-2008-00623-01 |
| Fecha | 12 Febrero 2009 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo,Derecho Constitucional |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
CONSEJERA PONENTE: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN
Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil nueve (2009)
Radicación No: 73001-23-31-000-2008-00623-01
Actor: J.C.B.C.
Demandado: Fiscalía General de la Nación
Acción de tutela - Fallo
Decide la Sala la impugnación presentada por el actor en contra de la sentencia de 2 de diciembre de 2008 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima negó por improcedente el amparo de tutela.
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La demanda de tutela
El señor J.C.B.C., obrando en nombre propio, así como en representación de sus tres hijos e invocando su calidad de funcionario de la Fiscalía General de la Nación, mediante escrito recibido el 19 de noviembre de 2008 en la Secretaría del Tribunal Administrativo del Tolima (fls. 29 a 42), instauró acción de tutela para obtener la protección de los derechos fundamentales a la vida, la salud, la familia y el trabajo que estima vulnerados por la Fiscalía General de la Nación – Dirección Seccional de Ibagué (Tolima) en razón de los continuos traslados de los que ha sido objeto, especialmente a partir del momento en que le fue diagnosticada a una de sus hijas leucemia linfoblástica aguda tipo 2. En consecuencia, solicitó poder continuar laborando sin ser separado de su hija, por lo menos mientras los riesgos propios de la enfermedad se atenúen con los tratamientos respectivos.
Como sustento de la solicitud de amparo el actor relató que el 4 de diciembre de 2007 le fue diagnosticada a su hija, L.S. de nueve años y ocho meses, leucemia linfoblástica aguda tipo 2. El tratamiento de la enfermedad implicó la hospitalización de la niña durante 50 días en el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué e inició con quimioterapia, sin que haya tenido buena respuesta a los esteroides, en razón de lo cual la enfermedad fue clasificada como de alto riesgo. La niña ha “presentado serias complicaciones como: INFILTRACIÓN DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL POR LEUCEMIA, PANCREATITIS, NEUMONIA APICAL DERECHO, SEPSIS DE ORIGEN PULMONAR, CID, HIPOFIBROGENEMIA, SINUSITIS, EPISODIOS DE DEPRESIÓN Y DELIRIO, sin contar con hemorragias, la mas (sic) grave la de VÍAS DIGESTIVAS, concomitante con una neutropenia febril y por las malas condiciones generales hubo necesidad de trasladarla a la Unidad de Cuidados Intensivos Pediátrica (UCIP), durante más de siete (7) días.” (fl. 30)
L.S. continúa recibiendo tratamiento de quimioterapia con buena evolución. Entre julio y agosto de 2008 recibió radioterapia profiláctica del sistema nervioso central, por lo que debió desplazarse junto con su madre a Bogotá para ser atendida en el Hospital Militar Central, permaneciendo en la ciudad alrededor de 17 días, lapso durante el cual el accionante tuvo a su cargo el cuidado de los demás hijos. En esta época se encontraba laborando en Ibagué.
El protocolo de tratamiento para este tipo de enfermedad implica una duración de dos años y medio, requiriéndose hospitalización y por lo tanto, desescolarización durante el primer año, y como su hija aún es infante se exige la presencia de alguno de los padres durante el día, y la permanencia de la madre durante la noche.
A la fecha de presentación de la acción de tutela, L.S. se encontraba hospitalizada en el Hospital Federico Lleras Acosta, desde el 12 de noviembre, con diagnóstico de Leucemia Linfoide Aguda (LLA) y Otomastoiditis izquierda, debiendo permanecer en la institución por aproximadamente 21 días con antibiótico terapia intravenosa.
El actor tiene otros dos hijos, uno de 16 años y otra de 7, a quienes la enfermedad de su hermana ha afectado, así como “la constante y total ausencia de sus padres, el uno porque debe continuar en ejercicio de sus funciones como F.L. en los municipios donde sea trasladado, hoy en El Espinal y la madre dedicada la mayor parte del tiempo al cuidado de L.S., en las instituciones prestadoras de servicios de salud, donde sea remita (sic) para darle continuidad a su tratamiento; sin contar que también labora como Asesora Jurídica en el Hospital San Rafael ESE de El Espinal y debe cumplir con sus obligaciones y deberes que el cargo le impone.” (fl. 31)
De acuerdo con la oncohematóloga pediatra tratante, la vida y salud de la niña pueden verse seriamente comprometidos sino se garantiza la existencia de una red de apoyo familiar, que ha permitido a la niña aceptar los cambios físicos y sicológicos derivados de la enfermedad y ha evitado la agravación de los síntomas.
El 3 de septiembre de 2008, mediante Oficio 4924, al actor le fue comunicado su traslado, sin que existiera resolución motivada del Director Seccional Administrativo y Financiero emitida de acuerdo con los manuales de funciones de la institución, aún dos meses y medio después no se conocía el acto administrativo que ordenaba el traslado. No hubo solicitud de su parte ni de la Unidad Especial de Protección al Menor de Ibagué a donde estaba asignado.
El 16 de septiembre siguiente se le indicó por parte de la Dirección Seccional de Fiscalías, que el traslado había obedecido a estrictas razones del servicio, las cuales se presumían, de acuerdo con la sentencia del Consejo de Estado de 3 de junio de 1997.
Ha sido trasladado continuamente desde 1995. Por ejemplo, en los últimos 14 meses desde la presentación de la tutela, se encontraba al frente de la Fiscalía 16 Local de El Espinal, fue trasladado a la misma Fiscalía de M., luego a la No. 32 de Lérida, luego de siete meses para Venadillo, hasta finalizar mayo, a continuación a Ibagué, de donde el 3 de septiembre de 2008, fue trasladado a El Espinal en la Fiscalía 8 Local. Lo anterior, implicó que en cada lugar estuviera un promedio de 2 meses y 8 días, período que no permite desempeñarse óptimamente, ni en consecuencia, establecer necesidades del servicio. Estas, de acuerdo con la jurisprudencia, deben ser ciertas, objetivas y fundadas, y la decisión de traslado debe tenerse en cuenta que no puede derivar en condiciones menos favorables al trabajador (T 532 de 1998, C 443 de 1997, T 715 de 1996, T 330 de 1993 y sentencias de 12 de febrero de 1980 y 30 de octubre de la Sección Segunda del Consejo de Estado).
Adujo sobre las necesidades del servicio que “en el caso en concreto, esto apenas es un sofisma, puesto que tanto en El Espinal como en Ibagué, la prestación de este servicio no se ha visto interrumpida, ni venida a menos de ninguna forma. Si de necesidades en el buen servicio prestado se trata, los funcionarios trasladados, por que (sic) es el intercambio de uno por otro; cumplían cada uno y a cabalidad los cometidos y metas institucionales.” (fl. 40).
Acudió a la Jefe de Oficina de Bienestar Social de la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación en orden a obtener colaboración intra – institucional para obtener una reconsideración del traslado dada la situación familiar en que está inmerso, sin que...
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