Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 38314 de 11 de Abril de 2012
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala 001 Penal de Bogotá |
| Fecha | 11 Abril 2012 |
| Número de expediente | 38314 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
Proceso nº 38314
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J.I.G.
Aprobado: Acta No. 121-
Bogotá. D.C., once (11) de abril de dos mil doce (2012)
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por la apoderada de J.C.M.G. contra la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2011 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó el fallo proferido el 4 de abril del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con función de conocimiento de esta ciudad, que condenó al procesado como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. El A quo resumió la cuestión fáctica de la siguiente manera:
De acuerdo a los elementos de prueba aportados a la actuación, se llega al convencimiento que J.C.M.G., representante legal de la Cooperativa del Territorio Colombiano –C. APC -, sociedad contribuyente, dejó de consignar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales los dineros del recaudo del Impuesto de Retención en la Fuente, correspondientes a los periodos: 2004-10; 2004-11; 2004-12; 2005-01; 2005-02; 2005-03; 2005-04; 2005-06; 2005-06 (sic); 2005-08 y 2005-09; que ascendieron en su momento a cuatrocientos sesenta y cuatro millones ochocientos sesenta y tres mil pesos ($464.863.000.00).
A pesar de los requerimientos efectuados por la Dirección de Impuestos Nacionales, y de haber contado con abastecimiento de fondos para efectuar los pagos a dicha entidad J.C.M.G. se abstuvo de efectuar los pagos declarados[1].
2. La audiencia preliminar de formulación de imputación se llevó a cabo el 16 de mayo de 2007 ante el Juzgado 45 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá[2].
3. El 18 de octubre del mismo año, luego de presentado el escrito por la fiscalía[3], se realizó audiencia de formulación de acusación contra el implicado por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, artículo 402 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con función de conocimiento de esta ciudad[4].
La audiencia preparatoria tuvo lugar los días 25 de agosto, 1º de septiembre de 2008, 3 de febrero, 9 de marzo, 8 de mayo y 23 de septiembre de 2009[5], y la de juicio oral culminó el 18 de febrero de 2011[6].
4. El 4 de abril del mismo año, el Juez anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio y en la misma fecha profirió la sentencia contra J.C.M.G. como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo. Le impuso 68 meses de prisión y multa de $912.462.000.oo, la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la pena de prisión y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[7].
5. El Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado, confirmó la sentencia del A quo, en providencia del 15 de noviembre de 2011[8].
LA DEMANDA
La censora formula tres cargos contra la sentencia del Tribunal, así:
Cargo primero
Anuncia que la sentencia es nula por desconocimiento del derecho a la defensa técnica, de conformidad con el artículo 181-2 de la Ley 906 de 2004.
Refiere que si bien el abogado que representó a J.C.M.G. a lo largo del proceso desplegó varias actividades tendientes a la defensa del mismo, “no agotó pormenorizadamente una razonable refutación de los fundamentos del cargo, desde el punto de vista del derecho”.
Lo anterior, porque en varias oportunidades su representado le informó al apoderado de entonces sobre las funciones que ejerció como representante legal de la Administración Cooperativa del Territorio Colombiano “C.” durante la época de los hechos, señalándole que el mencionado cargo carecía de la facultad y manejo financiero y contable de la entidad.
También le refirió que la sociedad contribuyente estaba organizada jerárquicamente, razón por la cual se habían delegado obligaciones tributarias en la Subgerencia Administrativa y Financiera, en cabeza de la señorita M.E.O.M. y en el contador N.R.G.R., quienes en virtud de tal delegación determinaban los montos a cancelar, realizaban los giros financieros, suscribían los cheques y, en general, manejaban los recursos dinerarios que ingresaban y salían de la entidad.
Tal delegación no solo se dio en razón al organigrama que regía para entonces, sino que el señor M.G. se encontraba reportado ante las centrales de riesgo como deudor moroso, situación que le impedía la apertura de cuentas bancarias.
También le comunicó a su defensor que los mencionados delegados eran quienes finalmente tenían el dominio del hecho, así como el conocimiento y la experticia necesarias para el cabal cumplimiento de la obligación, particularmente, la de consignar las retenciones y para el buen desarrollo de la labor encomendada impartió las instrucciones del caso, que fueron desatendidas por aquellos.
Sin embargo, el señor apoderado no presentó ante los juzgadores los argumentos tendientes a aclarar el alcance del verbo rector tipificado en el artículo 402 del Código Penal y así, sus actividades no respondieron al interés de su representado, circunstancia que se ve permeada por el hecho de que dicho abogado fue contratado y pagado por la Administración Cooperativa, mediando la intervención y contacto del señor N.R.G.R..
En punto de la trascendencia del yerro, argumenta que la falta de lealtad de la defensa técnica impidió a los juzgadores conocer la verdad y los condujo a incurrir en el error de presumir que, por su condición de representante legal de la sociedad contribuyente, tenía a su cargo la función de consignar los dineros producto de las retenciones, en contravía de los postulados de justicia y garantías, por la carencia de una efectiva defensa técnica.
La única manera de obtener la verdad era interrogando a los delegados de la Administración Cooperativa, para conocer la organización jerárquica y la división funcional que operaba en la misma.
Agrega la demandante que en la actualidad es posible recaudar dichos testimonios, que resultan totalmente conducentes y pertinentes en cuanto “permitirán al señor M.G. aclarar a la justicia” su participación en los hechos y sus funciones como representante legal, que lo excluían del manejo contable y financiero de la Administración Cooperativa.
Así mismo, con las certificaciones de las entidades financieras, se puede verificar que nunca tuvo a disposición los recursos porque su firma no se encontraba registrada y/o autorizada para el giro de cheques o retiros en efectivo, ni contaba con la posibilidad de realizar u ordenar transferencias electrónicas de los dineros depositados en dichas cuentas.
En consecuencia, solicita se decrete la nulidad de lo actuado desde el escrito de acusación inclusive y se repare el vicio “mediante la reanudación de la fase de investigación”.
Cargo segundo
Con apoyo en la causal tercera de casación, la demandante acusa la sentencia de segundo grado a causa de un error de hecho por falso raciocinio.
Argumenta que el fallador de segunda instancia apoyó su decisión, entre otros, en el testimonio del alcalde de Arroyohondo (Bolívar), del cual infirió que no existió una circunstancia imprevisible e irresistible, situación que desconoce la sana crítica porque no hay correspondencia entre lo manifestado por el mencionado funcionario y la interpretación que se le dio a su relato, que estaba encaminado a desvirtuar uno de los requisitos del tipo penal contenido en el artículo 402 del Código Penal, esto es, que los dineros objeto de retención ingresaron efectivamente a las arcas de la entidad contribuyente.
En ese orden, tras referir jurisprudencia alusiva al tipo penal en comento, aduce que el testimonio en mención se debió valorar como indicio a favor de su representado, para concluir, dentro de las reglas de la sana crítica, en la falta de certeza en el recaudo de los dineros referidos.
Igualmente, el sentenciador de segunda instancia analizó el testimonio del Alcalde de Mocoa (Putumayo) desde la óptica del caso fortuito, sin atender que uno de los requisitos para que se configure la conducta es justamente que los dineros hayan sido efectivamente percibidos.
Además, le otorgó un valor probatorio absoluto frente al pago de las demás sumas de dinero provenientes de los contratos suscritos entre una entidad territorial y la Administración Cooperativa, “cuando no fue aportado documento alguno que permitiera llegar a la certeza...
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