Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral nº 34763 de 14 de Octubre de 2009
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá |
| Fecha | 14 Octubre 2009 |
| Número de expediente | 34763 |
| Tipo de proceso | RECURSO DE CASACIÓN |
| Emisor | SALA DE CASACIÓN LABORAL |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
R.icación No. 34763
Acta No. 39
Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil nueve (2009)
Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, por intermedio de apoderado judicial, en contra de la sentencia proferida por la S. Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de febrero de 2007, en el proceso ordinario promovido por CARLOS OLMEDO GONZÁLEZ ORTIZ en contra del BANCO POPULAR.
ANTECEDENTES
El demandado cuestiona la sentencia prementada, confirmatoria, aunque con modificación y adición, de la proferida por el señor Juez Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, con la que había condenado al Banco a pagar, indexada, la pensión de jubilación a partir del 31 de enero de 2005, equivalente al 75% del salario promedio devengado entre el 21 de julio de 1981 y el 21 de julio de 1991, más intereses moratorios y costas (fls. 83 y ss), para en su lugar, adicionarla en cuanto a que solo se pagaría hasta cuando el ISS concediera la de vejez y, desde allí, se cancelaría solo el mayor valor; y la modificó en cuanto a que “ el promedio salarial, para ser actualizado, será el resultante de lo devengado por concepto de salarios y primas de toda especie en el último año de servicio, y no el del devengado entre el 21 de julio de 1981 y el 21 de junio de 1991” , y sin imponer costas en la instancia.
Las partes estuvieron vinculadas laboralmente desde el 31 de enero de 1970 hasta el 21 de julio de 1991.
El demandante demandó judicialmente del Banco, la pensión de jubilación derivada de la Ley 6 de 1945 y el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o de la Ley 33 de 1985, con indexación del 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios. Nació el 31 de enero de 1950. Cumplió 50 años de edad el 31 de enero de 2000, y 55 el 31 de enero de 2005.
El Banco se opuso mediante la proposición de las excepciones de prescripción, subrogación del riesgo por el ISS, inexistencia del derecho por ser inaplicables las Leyes 6 de 1945 y 33 de 1985 y cobro. En síntesis, argumentó que la pensión la debía dispensar el Instituto de Seguros Sociales, al que había estado afiliado el accionante por más de 21 años.
Las instancias culminaron con las decisiones atrás reseñadas.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.
El ad quem conoció del proceso por la apelación interpuesta por la demandada.
Dado que para la época del retiro del actor éste tenía más de 20 años de servicio con el accionado, el ad quem estimó que era beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que consideró que era la Ley 33 de 1985 la normatividad con la que se debía desatar la controversia. Como respaldo de ello citó varias sentencias de esta Corte, con transcripción de apartes de la de 11 de julio de 2000, radicación 13783. Adujo que, para el momento de su egreso, el demandante tenía la calidad trabajador oficial y que los 55 años los cumplía el 31 de enero de 2005.
Expresó que la pensión la debía reconocer la entidad de previsión social a la cual había estado afiliado el trabajador, en cuantía equivalente al 75% del promedio salarial extraído durante el tiempo que faltaba para cumplir el derecho a pensión desde el 1 de abril de 1994, ya que resultaba beneficiario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que el ISS no era asimilado a Caja o entidad de previsión social, conforme a lo dicho al respecto por la jurisprudencia, por lo que era el último empleador oficial el llamado a reconocer y pagar la prestación hasta cuando el ISS otorgara la de vejez. Finalmente, revocó, con báculo en jurisprudencia de esta S., lo concerniente a intereses moratorios por no estar regulada la pensión íntegramente por el sistema de pensiones de la antecitada Ley 100.
EL RECURSO DE CASACIÓN
Propuesto por el Banco admitido por la Corte, fue replicado.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Aspira a que se case la sentencia impugnada en sus numerales segundo, tercero y cuarto para que, en sede de instancia, revoque los numerales primero, tercero y cuarto del fallo del a quo y, en su lugar absuelva al demandado de todas las pretensiones.
En subsidio, si se estima como procedente el reconocimiento de la jubilación, aspira a que se case el numeral tercero de la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se modifique lo resuelto por el a quo respecto de indexación y, en su lugar, se disponga que la pensión debe liquidarse con el 75% del salario promedio de lo devengado por el actor en el último de servicios, y revoque el numeral segundo del fallo del a quo, y absuelva al Banco “de todas las pretensiones de la demanda”.
Para tal efecto presenta dos cargos, con base en la primera causal de casación laboral, y los cuales se estudian en su orden.
PRIMER CARGO
Planteado de la siguiente manera:
Acusa la sentencia recurrida de interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; el Acuerdo 224 de 1966, 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971, 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 141,151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
En la demostración manifiesta no discutir los extremos del contrato, el cambio de naturaleza jurídica del Banco y la afiliación del actor al Instituto de Seguros Sociales.
Explica que acusa la interpretación errónea de las normas señaladas en el cargo, por apoyarse el Tribunal exclusivamente en pronunciamientos de esta Corporación.
A continuación, expresa que es la naturaleza jurídica del empleador, la que determina el régimen aplicable a sus trabajadores; que, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento en que el actor cumplió los requisitos para acceder a la pensión, su régimen legal era el privado y no el de los empleados oficiales; señaló que debía tomarse en cuenta que el banco fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, antes de reunir el ex trabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues cumplió la edad de 55 años el 31 de enero de 2005, según se afirmaba en la demanda.
Estimó que el demandante, al momento de la privatización del demandado, apenas tenía una expectativa pensional y no un derecho adquirido, lo cual trajo como consecuencia el cambio de régimen legal aplicable.
A. además que, de aplicarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía remitirse a la demandante el régimen anterior del Instituto de Seguros Sociales, por haber sido ésta afiliada desde su vinculación, de donde es esta entidad la que debe asumir totalmente el cubrimiento de la pensión; que de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó la pensión de jubilación y el artículo 2 del Decreto 433 de 1971, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros “...todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.”, lo que, según afirma, ya venía consagrado desde el artículo 3 de la Ley 90 de 1946; estima que, como la Ley 100 de 1993 es aplicable tanto a trabajadores particulares como oficiales, ante la dualidad de regímenes legales preexistentes el artículo 36 ibidem señaló que los requisitos para acceder a la pensión serían...
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