Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral nº 46358 de 17 de Mayo de 2011
| Sentido del fallo | CASA PARCIALMENTE |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá |
| Fecha | 17 Mayo 2011 |
| Número de expediente | 46358 |
| Tipo de proceso | RECURSO DE CASACIÓN |
| Emisor | SALA DE CASACIÓN LABORAL |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Acta No.14
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011).
Resuelve la Corte los recursos de casación interpuestos por las partes, contra la sentencia proferida por la S. Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2009, corregida el 23 de septiembre del mismo año, en el proceso ordinario laboral promovido por C.J.M.Á. contra el BANCO POPULAR S.A.
ANTECEDENTES
El actor pretendió la pensión plena de jubilación, a partir del 7 de abril de 2003, con la indexación del salario promedio base para liquidarla, los intereses de mora, lo que se demuestre extra y ultra petita y las costas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, expuso que prestó sus servicios al BANCO POPULAR del 3 de septiembre de 1971 al 30 de agosto de 1992; el último salario promedio, según liquidación de prestaciones fue $264.962,14, que no incluyó la prima de antigüedad que se pagó en la suma de $1.255.811,28 cuya doceava parte equivale a $104.650,93, lo que arroja un valor de $369.613,07; que para cuando la demandada fue privatizada (21 de noviembre de 1996) ya tenía más de 20 años como trabajador oficial y cumplió los 55 años el 7 de abril de 2003; la reclamación presentada no se contestó.
El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó los extremos del contrato laboral, la naturaleza jurídica de la entidad y aclaró que al actor se le incluyó la sesentava parte de la prima de antigüedad, los demás los negó; adujo que no está obligado al pago de la pensión reclamada, siendo el ISS a quien el actor le debe reclamar la de vejez; que en el supuesto de considerarse viable el derecho reclamado, se faculte a la entidad para descontar del retroactivo, los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado; propuso las excepciones de “cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción”.
El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 30 de noviembre de 2006, condenó a la demandada al pago de la pensión de jubilación en la suma de $534.531,71 más las mesadas adicionales y sus incrementos legales, hasta cuando el Seguro Social reconozca la de vejez y continuar pagando el mayor valor si lo hubiere; declaró probada parcialmente la excepción de cosa juzgada.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, la S. Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por decisión del 31 de julio de 2009, corregida el 23 de septiembre del citado año, dispuso “ADICIONAR el numeral primero de la sentencia de 30 de noviembre de 2006, del Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, en el proceso laboral que adelantó C.J.M.Á. contra BANCO POPULAR S.A., en el sentido de condenar al demandado a cancelar al demandante la suma de ochocientos ochenta y un mil seiscientos ochenta y ocho con noventa y siete pesos ($881.688,97) de la mesada pensional a que tiene derecho por concepto de pensión de jubilación de carácter legal, junto con las mesadas adicionales y sus incrementos legales anuales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Se confirma en lo demás”.
Con relación a la inconformidad del demandante, copió un aparte del acta de conciliación de fecha 26 de agosto de 1992 suscrita por las partes en la que se declaró a paz y salvo al demandado por distintos conceptos, motivo por el cual concluyó que operó la cosa juzgada en relación con lo que devengaba por no haberse incluido la doceava parte de la prima de antigüedad; consideró viable la actualización de la base salarial de la pensión porque se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, tal como se dijo por esta S. en sentencia radicada 29022 del 31 de julio de 2007, de la cual copió algunos apartes; además aplicó la fórmula reiterada por la Corte; negó los intereses moratorios porque la jubilación otorgada está a cargo del empleador y no corresponde a la normativa de seguridad social integral; se sustentó en diversas sentencias que reseñó por su radicado y fecha.
Precisó que el actor tiene derecho al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que por ello se le aplica “la regla legal contenida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y por ende, tiene derecho al reconocimiento de su pensión desde el momento en que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, misma que obviamente debe ser cubierta por la entidad bancaria pues la afiliación a los seguros, en relación con trabajadores oficiales con anterioridad a la vigencia de la ley 100, no tenía la virtualidad de subrogar en forma total al empleador oficial en el riesgo de vejez”. Copió un fragmento de la sentencia de casación, radicado 14163 de 10 de agosto de 2000, para significar la subrogación total o parcial del Banco por parte del ISS cuando se cumplan los requisitos de Ley.
En lo que tiene que ver con el argumento de la entidad de no haber ordenado el a quo el descuento de las sumas de los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado, precisó que la demanda inicial da lugar al “desenvolvimiento y satisfacción” de lo pretendido y que “se interpreta ateniéndose a la intención del actor expresado en sus pretensiones y hechos. Ahora bien, en este asunto, la S. anota, que al analizar el argumento expresa en el recurso de alzada, se encuentra que el mismo no fue pedido, tanto en el petitum de la demanda, ni fundamentados en los hechos, por lo que el demandante, con este medio de impugnación está variando lo pedido, lo que no es aceptable en esta instancia por cuanto ello conllevaría a la violación del derecho de defensa y contradicción que tiene la parte demandada, pues en las peticiones de la demanda primigenia no se solicitó el descuento de los retroactivos pensionales que se ordenan cancelar, de las sumas que correspondan a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado”.
“Sin embargo, si la S. pasara por alto tal deficiencia procesal, se anota que los aportes al régimen integral de seguridad social no forma parte del patrimonio personal del trabajador, razón por la cual no se podría condenar su descuento”.
RECURSOS DE CASACIÓN
Ambas partes formularon el recurso extraordinario. Se analizará primero el propuesto por el Banco Popular, en tanto persigue principalmente un fallo absolutorio, que dejaría sin efecto el del demandante.
La entidad pretende que se case la sentencia impugnada, así como la complementaria y en sede de instancia revoque los numerales “primero, segundo, tercero y quinto (equivocadamente relacionado como segundo)” y en su lugar absuelva de todas las pretensiones a la demandada; como alcance subsidiario, aspira a que esta S. case el numeral “primero” de la sentencia complementaria de 23 de septiembre de 2009, modifique el numeral “primero” de la sentencia del a quo y, en su lugar “disponga que la pensión de jubilación deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, facultando al Banco Popular para descontar de las mesadas reconocidas, la suma correspondiente a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado”; con tal propósito formula 3 cargos, replicados oportunamente.
PRIMER CARGO
Denuncia la interpretación errónea de “los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971, 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.
Aduce que el Tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador determina el régimen legal aplicable a sus servidores, en consecuencia, “al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales”; que el Banco fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, es decir, antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, “pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 7 de abril de 2003”, y “como tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular y que tal privatización trajo como consecuencia necesaria, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas”.
Copia en parte los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, así como el 2º del Decreto Ley 433 de 1971 y luego señala:
“Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que, precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza...
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