Sentencia nº 20533 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 12 de Agosto de 2014
| Fecha | 12 Agosto 2014 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero Ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014)
ACCIÓN: SIMPLE NULIDAD
DEMANDANTE: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P.
DEMANDADA: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA
RADICADO: 680012331000201000576 01 (20303)
ASUNTO: IMPUESTO SOBRE EL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO
F A L L O
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 29 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. La sentencia dispuso:
“PRIMERO: Declárase la nulidad parcial del artículo 2º del Acuerdo No. 012 de junio 30 de 2010, expedido por el Concejo Municipal de B. en cuanto señala (…) “El valor del impuesto se recaudará conjuntamente con el servicio de energía” (…).
SEGUNDO: Se exhorta al municipio de Bucaramanga y a la Electrificadora de S.E.S.A., para que dentro de los 60 días siguientes a la notificación del presente fallo, en forma conjunta, determinen una forma diferente al recibo de energía, para realizar el cobro del impuesto de alumbrado público, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: No hay condena en costa, por las consideraciones efectuadas en esta providencia.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría expídase copia auténtica de la sentencia, con las respectivas constancias de su notificación, ejecutoria y de ser la primera copia que presta mérito ejecutivo. Todo ello a costa del apoderado de la parte interesada, de conformidad con el artículo 115 del C.P.C.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, archívese las diligencias previas las anotaciones en el Sistema de Justifica XXI”.
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DEMANDA
La Electrificadora de Santander ESSA S.A. E.S.P., actuando en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., demandó la nulidad de los artículos 2 y 3 del Acuerdo No. 012 de 2010, expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga, cuyos textos son los siguientes:
“Acuerdo No. 012 del 30 de junio de 2010
“Por el cual se modifica la estructura de recaudo del impuesto al servicio de alumbrado público”
EL CONCEJO DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA
En uso de sus atribuciones legales, en especial, las que les confieren el artículo 338 de la Constitución Política y la Ley 136 de 1994,
(…)
ACUERDA
(…)
ARTÍCULO SEGUNDO: M. el artículo 108 del Acuerdo 44 de 2008, así:
Responsables del recaudo del impuesto del servicio de alumbrado público. Las empresas prestadoras del respectivo servicio de energía domiciliaria en el Municipio de Bucaramanga, serán responsables del recaudo del impuesto al servicio de alumbrado público, de los usuarios del servicio domiciliario de energía eléctrica, de forma mensual. El valor del impuesto se recaudará conjuntamente con el servicio de energía.
La Secretaría de Hacienda del Municipio de Bucaramanga conforme a las facultades de fiscalización previstas en el presente Acuerdo podrá revisar las liquidaciones y recaudo efectuada por las empresas prestadoras del servicio de energía, quienes responderán por los dineros dejados de liquidar y recaudar y por la obligación de presentar las declaraciones respectivas en los lugares y plazos que señale la Secretaría de Hacienda.
ARTÍCULO TERCERO: Régimen procedimental y sancionatorio para los responsables de recaudo y sujetos pasivos del impuesto al servicio de alumbrado público. Para efectos del régimen procedimental y sancionatorio aplicarán el régimen dispuesto para los agentes retenedores del impuesto industria y comercio en las disposiciones vigentes en el municipio de Bucaramanga,
(…)”.
En desarrollo del concepto de la violación formuló en resumen estos cargos:
Violación de los artículos 13 de la Constitución Política, 9 de la Resolución CREG 043 de 1995, y 9 del Decreto 2424 de 2006
El artículo 2º del Acuerdo 12 de 2010 impone a las empresas del servicio de energía eléctrica la obligación de recaudar el impuesto de alumbrado público, no obstante que los artículos 9º de la Resolución CREG 043 de 1995 y que el Decreto 2424 de 2004 le otorgan a esas empresas el derecho de convenir, de manera bilateral y equitativa, las condiciones en que se comprometerían a prestar el servicio de facturación y recaudo del tributo.
De esa forma, la norma demandada desconoce el derecho que tienen las empresas de servicios públicos domiciliarios, en especial, las prestadoras del servicio de energía eléctrica, de decidir si se encargan de facturar o recaudar el impuesto de alumbrado público.
Violación del artículo 18 de la Ley 689 de 2001
Conforme con el artículo 18 de la Ley 689 de 2001 y las consideraciones expuestas en la sentencia C-035 de 2003, que declaró su exequibilidad, el cobro del impuesto de alumbrado público debe regirse por los parámetros establecidos para la facturación y el recaudo del servicio público domiciliario de energía eléctrica establecidos en la Ley 142 de 1994.
El sistema de retención establecido en el artículo 2º del Acuerdo 12 de 2010 es contrario a la regulación dispuesta en el citado artículo 18, puesto que esta última norma no establece la obligación de retención a cargo de las empresas de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, ni les asigna a éstas la calidad de agente retenedor, ni les atribuye el deber de presentar ante el municipio respectivo las declaraciones de retención y, mucho menos les impone sanciones pecuniarias por no presentar tales declaraciones, como de manera ilegal lo contempló la norma municipal.
Violación del artículo 365 de la Constitución Política, y de los literales a) de los artículos 74.1. de la Ley 142 de 1994 y, 23 de la Ley 143 de 1994
Las normas demandadas, al imponer sobre las empresas de servicio de energía eléctrica la calidad de agente retenedor, invaden la órbita de competencia de la CREG establecida en los literales a) de los artículos 74.1 de la Ley 142 de 1994 y 23 de la Ley 143 de 1994, que le otorgan a esa entidad la función de regular el ejercicio de actividades del sector de energía eléctrica, entre ellas, las relacionadas con la prestación del servicio público.
Violación de los artículos 10, 22, 23, 34.2. de la Ley 142 de 1994
En el régimen legal de los servicios públicos domiciliarios contenido en la Ley 142 de 1994 y en las demás leyes complementarias o reformatorias, no existe ninguna regulación que sustente la obligación de retener el impuesto de alumbrado público a cargo de las empresas de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica.
Las normas demandadas vulneran el principio de libre competencia establecido en la Ley 142 de 1994, en cuanto pretenden trasladar la función de recaudo del tributo, sin la contraprestación debida, obligándolas a soportar una carga que no tienen otras empresas que desarrollan igual actividad económica en los demás municipios.
Violación del artículo 29 de la Ley 1150 de 2007
El Concejo Municipal de Bucaramanga, al expedir las normas demandadas, invadió el ámbito de competencia de la CREG, que según el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, le corresponde regular el contrato y el costo de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público de manera conjunta con el servicio público domiciliario de energía eléctrica.
El artículo 2º del Acuerdo 12 de 2010 contraviene el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, en tanto establece la retención como mecanismo de recaudo del impuesto de alumbrado público, cuando el citado artículo 29, únicamente facultaba al municipio para la suscripción del contrato de facturación y recaudo del tributo de manera conjunta con el servicio público domiciliario de energía eléctrica.
Violación de los artículos 365, 366, 366-2, 367, 368, 369 y 375 del Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario)
En el impuesto de alumbrado público resulta inaplicable la retención en la fuente como mecanismo de recaudo del tributo, toda vez que el hecho generador no está asociado a un pago o abono en cuenta a cargo de las empresas de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, susceptible de generar la retención en el monto determinado a título de impuesto.
Son los sujetos pasivos del impuesto quienes deben soportar el hecho generador y, por ende, los obligados a pagar el tributo. Además, respecto de esos sujetos pasivos no existen saldos u obligaciones frente a las cuales las empresas de energía eléctrica puedan aplicar la retención en la fuente.
Las Leyes 84 de 1915 y 97 de 1913 no adoptaron la retención en la fuente como mecanismo de recaudo del impuesto de alumbrado público, por ende, el concejo municipal no estaba facultado legalmente para establecer su implementación en las normas demandadas.
Violación del artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994
El principio de suficiencia financiera, definido en el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994 como la garantía que debe existir para la recuperación de los costos y gastos propios de la operación, se desconoce en las normas demandadas todas vez que los costos de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público no hacen parte de las actividades propias de expansión, reposición y mantenimiento de redes preexistentes y, por ello, no pueden estar a cargo de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en tanto no es posible su recuperación vía tarifa.
Violación de los artículos 1º de la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915
El Concejo Municipal de Bucaramanga expidió el Acuerdo 12 de 2010 infringiendo el principio de...
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