Sentencia nº 130012331000-2008-00381-01 (19069) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 6 de Marzo de 2014
| Fecha | 06 Marzo 2014 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTACONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil catorce (2014)
|ACCIÓN: |SIMPLE NULIDAD |
|DEMANDANTE: |C.M.G.Z. |
|DEMANDADO: |DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR |
|RADICADO: |130012331000-2008-00381-01 (19069) |
|DECISIÓN: |MODIFICA LA SENTENCIA |
|ASUNTO: |ESTAMPILLA PRO-HOSPITALES UNIVERSITARIOS |
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se declaró inhibido para fallar sobre la legalidad del artículo 49 de la Ordenanza No. 11 de 2006 y declaró la nulidad de los artículos 50 a 57 de la citada ordenanza, expedida por la Asamblea del Departamento de Bolívar.
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Demanda
La señora C.M.G.Z., en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A, solicita la nulidad de los artículos 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56 y 57 de la Ordenanza No. 11 de 2006, por infringir las normas en las que deberían fundarse.
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Contenido del acto demandado
Los artículos demandados son del siguiente tenor literal: “ORDENANZA Nº 11 DE AGOSTO 19 DE 2006
Por la cual se regulan aspectos del régimen sustancial, procedimental y Sancionatorio (sic) de los Tributos Departamentales y de los monopolios rentísticos en el Departamento de Bolívar y se dictan otras disposiciones.
(…)
CAPÍTULO VII
ESTAMPILLA PRO HOSPITALES UNIVERSITARIOS
Artículo 49.- Constitúyase en renta del Departamento de Bolívar la estampilla Prohospital Universitario, para los fines previstos en el artículo 2 de la Ley 645 de 2001 y demás normas que la rigen, cuya adhesión se hace obligatoria cuando se presenten los siguientes hechos generadores:
1- La realización de actividades industriales, comerciales y de servicios, permanentes o transitorias con establecimientos de comercio o sin ellos, en jurisdicción del Departamento de Bolívar.
2- El tramite (sic) de facturación del servicio de gas natural domiciliario para los estratos 3, 4, 5 y 6 y los establecimientos industriales y comerciales que operen en el Departamento de Bolívar.
3- El tramite (sic) de facturación del servicio de telefonía fija en el Departamento de Bolívar para los estratos 3, 4, 5 y 6 y los establecimientos industriales y comerciales que operen en el Departamento de Bolívar.
4- La facturación del servicio de telefonía celular en el Departamento de Bolívar.
Artículo 50.- Causación. El tributo se causa al momento en que los sujetos pasivos o responsables presenten su declaración del impuesto de industria y comercio ante la Secretaría de Hacienda del respectivo municipio o distrito, o ante las instituciones financieras autorizadas para recibir tales declaraciones o se facturen los servicios sujetos al gravamen.
Artículo 51.- Sujetos pasivos o Responsables. Son sujetos pasivos o responsables del tributo de que trata el artículo anterior las personas naturales o jurídicas declarantes del impuesto de industria y comercio en el Departamento de Bolívar y los usuarios del servicio público de gas natural y del servicio de telefonía móvil y fija.
Artículo 52.- Base gravable. La base gravable de este tributo está constituida por los ingresos brutos contenidos en la declaración del impuesto de industria y comercio, por el valor facturado de los servicios de los usuarios de gas natural, telefonía móvil y fija.
Artículo 53.- Tarifas. Las tarifas aplicables a la base gravable del tributo señalada en el artículo anterior, serán las siguientes:
1- Para la realización de actividades industriales, comerciales y de servicios, permanentes o transitorias con establecimientos de comercio o sin ellos, en jurisdicción del Departamento de Bolívar, las tarifas se cobrarán durante el término de cinco (5) años y serán las siguientes:
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Para el sector industrial, uno (1) por mil en el primer año, cero punto ocho (0.8) por mil en el segundo año, cero punto seis (0.6) por mil en el tercer año y cero punto cuatro (0.4) por mil a partir del cuarto año.
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Para el sector comercial, uno punto cinco (1.5) por mil el primer año, uno punto dos (1.2) por mil en el segundo año, cero punto ocho (0.8) por mil en el tercer año y, cero punto seis (0.6) por mil a partir del cuarto año.
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Para el sector servicios, dos (2) por mil en el primer año, uno punto seis (1.6) por mil en el segundo año, uno punto dos (1.2) por mil en el tercer año y, uno (1) por mil a partir del cuarto año.
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Para los servicios financieros, tres (3) por mil en el primer año, dos punto cuatro (2.4) por mil en el segundo año, dos punto uno (2.1) por mil en el tercer año y, uno punto ocho (1.8) por mil a partir del cuarto año.
2- El 2% del cargo básico y consumo, excluido el IVA y cualquier otro concepto del servicio del gas natural domiciliario para los estratos 3, 4, 5 y 6 y los establecimientos industriales y comerciales que operen en el Departamento de Bolívar.
3- El 2% del cargo básico y consumo, excluido el IVA y cualquier otro concepto del servicio de telefonía fija en el Departamento de Bolívar para los estratos 3, 4, 5 y 6 y los establecimientos industriales y comerciales que operen en el Departamento de Bolívar.
4- El 2% del cargo básico y consumo, excluido el IVA y cualquier otro concepto del servicio de telefonía celular en el Departamento de Bolívar.
Artículo 54.- Adhesión y Anulación de la Estampilla. El funcionario de la Secretaría de Hacienda encargado de recibir el pago o el empleado de la institución financiera autorizada para cumplir este acto a nombre de la entidad territorial, o el empleado de la Empresa prestadora del servicio adherirá y anulará la estampilla en el cuerpo del formulario de declaración del impuesto de industria y comercio, o en las facturas respectivas, sin perjuicio de las demás medidas que adopte el Departamento para controlar el pago del tributo.
Artículo 55.- Destinación. Los recursos que se recauden por el Departamento por concepto de Estampilla Pro Hospital Universitario se destinarán al Hospital Universitario del Caribe localizado en el Distrito de Cartagena por el término de cinco (5) años en cumplimiento de los fines señalados en el Artículo 2 de la Ley 645 de 2001.
PARAGRAFO (sic) TRANSITORIO: El ejecutivo Departamental en la utilización de los recursos deberá respetar los convenios vigentes a la fecha de promulgación de la presente Ordenanza, en donde se respalden compromisos a favor de la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE CARTAGENA EN LIQUIDACION (sic), con los recursos de la estampilla Pro hospital Universitario.
ARTÍCULO 56.- Los recursos provenientes del recaudo de la estampilla Prohospital Universitario, serán administrados mediante la contratación de una fiducia mercantil y/o con constitución de un patrimonio autónomo.
ARTÍCULO 57.- El Gobernador podrá celebrar los convenios y/o contratos que sean necesario (sic) para efectivizar el recaudo y/o cobro de la estampilla, el traslado de recursos por parte de los agentes retenedores si los hubiere y para regular mediante acto administrativo los aspectos no contemplados en la presente Ordenanza”.
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Concepto de la violación
T. los artículos 300 y 313 de la Constitución Política y se remite a las sentencias de la Corte Constitucional C-517 de 1992, C-467 de 1993, C-084 de 1995 y C-335 de 1996, y a la sentencia de esta Corporación de 16 de marzo de 2001, expediente No. 10699, para concluir que las ordenanzas y acuerdos que adopten tributos deben respetar los marcos establecidos por el legislador, único órgano del Estado que puede crear o autorizar tributos. De esta manera, estos órganos carecen de facultad para gravar actividades o consagrar hechos generadores de tributos, en forma autónoma y soberana.
Con fundamento en lo anterior, señala los siguientes cargos de ilegalidad:
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Violación del principio de legalidad por inaplicación de la Ley 645 de 2001 y desconocimiento de los artículos 300-4 y 338 de la Constitución Política
Expone que los artículos 49 a 57 de la Ordenanza No. 11 de 2006 desconocen los artículos 300-4 y 338 de la Constitución Política y vulneran los principios de legalidad y equidad tributaria, por crear un tributo cuyos elementos no están determinados en una ley o sin contar con norma superior que consagre los lineamientos de la obligación tributaria.
Menciona que la antitécnica redacción de la Ley 645 de 2001, ha ocasionado que la Asamblea Departamental de Bolívar se arrogue competencia legislativa para la creación del tributo en discusión.
Pone de presente que en la ordenanza demandada se establecen actividades gravadas que no fueron contempladas por la Ley 645 de 2001, norma que omitió referirse al hecho generador del tributo, elemento que se encuentra íntimamente ligado a la identidad del impuesto, motivo por el cual, según lo ha dicho la Corte Constitucional, debe ser delimitado en la ley[1].
Precisa que esta indefinición de la norma, según ha expuesto la jurisprudencia[2], conllevaría que los municipios, directamente, crearan el tributo, circunstancia que contraría los artículos 338, 303 y 313-4 de la Constitución Política.
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Violación del artículo 5º de la Ley 645 de 2001
Aduce que el artículo 5º de la Ley 645 de 2001 exige expresamente la intervención de funcionarios departamentales o municipales en la Estampilla Pro Hospitales Universitarios, circunstancia que determina que la obligación tributaria se limita exclusivamente a aquellos actos o negocios jurídicos en los cuales intervienen funcionarios públicos. Así lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C-227 de 2002.
En este orden de ideas, al imponer la adhesión obligatoria de la estampilla en actividades o trámites en los cuales no interviene ningún funcionario público, el artículo 49 acusado contempla hipótesis normativas de hechos generadores que no implican la emisión de documentos. Además de lo anterior, en dicha norma se autoriza al empleado de la...
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