Sentencia nº 25000232600019940022501 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 23 de Junio de 2010 (caso NULL)
| Fecha | 23 Junio 2010 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO
Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil diez (2010)
Radicado No : 16.367
Actor : J.H.T.
Demandado : Ferrovías –Hoy Ministerio de Transporte-
Asunto : Contractual
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 29 de octubre de 1998, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Se conoce del proceso como ponente en razón al impedimento aceptado por la Sala, al doctor M.F.G. –mediante auto de septiembre 3 de 2008, a folio 280 del cdno. P..-, quien inicialmente lo tenía a su cargo, motivo por el cual pasó al Magistrado que seguía en orden alfabético.
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La demanda
El señor J.H.T., en ejercicio de la acción contractual, formuló demanda contra la Empresa Colombiana de Vías Férreas –en adelante FERROVÍAS-, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
“1) Que son nulas las resoluciones 501 de marzo 23/93 y 1934 de agosto 31/93 de FERROVIAS, por las que se declaró y se confirmó el incumplimiento parcial del contrato No. 01-0524-0-91 celebrado con J.H.T., cuyo objeto era la ejecución de todas las obras necesarias para la construcción de las obras complementarias para la estabilización de la banca en los kilómetros 163, 169, 173, 177 y 178 de la línea férrea Santa Fé de Bogotá – Puerto Salgar y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal.
“2. Que el contratista J.H.T. no incumplió el contrato 01-0524-0-91 y no está obligado a pagar la cláusula penal a FERROVIAS.
“3. Que FERROVÍAS fue quien incumplió el contrato 01-0524-0-91.
“4. Que FERROVÍAS debe cancelar al contratista los siguientes conceptos:
“a. Obra contratada y efectuada ya evaluada y pendiente de pago, obras adicionales y obras extras ya evaluadas: … ($13’050.884)
“b. Por concepto de sobrecostos contractuales:
1) Stand by de equipos: …($4’182.000)
2) Mayor costo generado del descargue de los materiales en góndolas de vuelco: ($5’484.625)
3) Horas extras y festivos de personal empleado en dichos descargues: … ($604.800)
4) Cánones de arrendamiento cobrados sobre una bodega sin que realmente se hubiera generado por cuanto no se permitió de parte de FERROVÍAS como entidad arrendadora el uso y goce del inmueble: … ($223.000)
5) Pago del combustible y reparaciones del carro motor: ($1’115.955)… y ($328.7000)
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Actualización por razón de la depreciación de la moneda (perdida del poder adquisitivo) de las cantidades determinadas anteriormente…”
“5. Que se ordene la liquidación del contrato...” (fls. 2 y 3, cdno. 1)
Para justificar estas pretensiones el actor informa que celebró con FERROVÍAS el contrato No. 01-0524-0-91, cuyo objeto fue la ejecución de los trabajos necesarios en la construcción de las obras complementarias para la estabilización de la banca en los kilómetros 163, 169, 173, 177 y 178 de la línea férrea Santa Fe de Bogotá – Puerto Salgar, según los planos y especificaciones entregadas por la entidad. Durante la ejecución encontró los siguientes problemas:
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F. tenía a cargo el acarreo de los materiales que utilizaría el contratista en la obra, pero no cumplió la obligación, lo que produjo la suspensión del contrato, según consta en dos actas suscritas por las partes, generando retrasos, tropiezos y alteraciones en la ejecución.
Esto mismo ocasionó un stand by de la maquinaria disponible en la obra, pues la entrega inoportuna de los materiales imposibilitó avanzar regularmente, e incluso paralizó los equipos. Esto, desde luego, produjo un lucro cesante.
Como si fuera poco, el transporte -cuando se hacía- se realizó inicialmente en “góndolas de vuelco”, pero FERROVÍAS las cambió por “góndolas balastreras”, haciendo incurrir al contratista en trabajos y gastos adicionales, por el tiempo perdido en “descargues” y “repaleo” para despejar la vía férrea.
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También se presentaron problemas técnicos, porque la interventoría ordenó hacer una parte del trabajo de concretos en “bolsa-mortero” y no en “bolsa-creto”, por ambigüedad en las especificaciones técnicas, lo que produjo que la resistencia de los mismos fuera inferior a la esperada.
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F. puso a disposición del contratista un carro-motor, para el transporte del personal y otros materiales, pero éste no disponía plenamente de él, porque otros contratistas de la entidad también lo ocupaban, obstaculizando su administración. Además, durante el tiempo que lo tuvo a cargo se presentaron múltiples inconvenientes técnicos, incurriendo en gastos equivalentes a $3’000.000 –incluido el pago del combustible-.
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Admite que una parte de los concretos que debía colocar no dieron la resistencia técnica esperada, pero agregó que las soluciones que propuso para resolver el problema tampoco fueron atendidas por la interventoría, ni por FERROVÍAS.
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La entidad impuso una multa al contratista –mediante la Resolución No. 011 de enero 7 de 1993-, por la deficiente resistencia de los concretos y por la mora en entregar las obras. Éste discutió la decisión, a través del recurso de reposición, porque el problema de calidad obedeció a las especificaciones técnicas, y a la orden de la interventoría de realizar los concretos con bolsa-mortero, que arrojaba una resistencia inferior al bolsa-creto, que era la opción técnica que él recomendaba. FERROVÍAS, por demás, se mantuvo ajeno a estas discusiones técnicas, y creyó sólo la versión de los hechos que se formó la interventoría, quien por cierto actuó arbitrariamente con el contratista.
Respecto a la mora en el plazo de entrega, sostuvo que la causa fue el pésimo transporte de los materiales, labor que estaba a cargo de la entidad estatal.
En la resolución No. 501 de marzo 23 de 1993, FERROVÍAS resolvió el recurso y revocó lo decidido, pero a continuación impuso otra sanción: declaró el “incumplimiento parcial del contrato”, por el problema de resistencia de los concretos, e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria. Contra esta decisión se interpuso nuevamente el recurso de reposición –incluso la compañía de seguros lo hizo-.
El contratista argumentó que el problema de resistencia de los concretos que presentaron dificultad era de fácil solución, de allí que no se justificaba la declaración de incumplimiento. Para demostrarlo solicitó un peritazgo técnico.
La entidad confirmó la decisión, mediante la resolución No. 1.934 de agosto 31 de 1993. Agregó nuevos hechos que soportan la decisión inicial, y le imputó otros incumplimientos al contratista, que no se le habían dado a conocer. Frente a esto manifestó: “… comunicación que no conoce el contratista así como tampoco lo que han manifestado ‘los otros ingenieros a cargo de FERROVÍAS’, frase que pareciera una fórmula de comodín realizada por la entidad para tratar de subsanar el error en que incurrieron al aplicar la sanción sin mayor argumento que el ‘de la interventoría le dijo al contratista’ como si ello no representara un desacuerdo entre el contratista y la interventoría que mereciera su intervención para definirla, que ahora pareciera pretender manifestar que sí efectuó escuchando lo manifestado ‘por los otros ingenieros a cargo de FERROVÍAS’, pero respecto de lo que no se dio posibilidad al ingeniero contratista de defender sus razones y derechos, ya que se está haciendo dentro del mismo proceso de una vía gubernativa generada por imposición de sanciones que ahora se discuten en su legalidad y justicia…” (fl. 9 a 10, cdno. 1). Finalmente, el actor recoge estos hechos en el siguiente análisis jurídico.
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Considera que la entidad pública carecía de competencia para declarar el incumplimiento parcial del contrato, porque una cláusula penal pecuniaria no se puede hacer efectiva mediante esa declaración, sino a través del incumplimiento o de la caducidad. En otras palabras, el incumplimiento parcial sólo justifica la sanción de multa, pero no la imposición de la cláusula penal.
También cuestionó la falta de competencia, porque el contrato había vencido cuando se impuso la sanción, y la jurisprudencia ha establecido que este poder sólo se ejerce válidamente dentro del plazo del contrato. Incluso, en gracia de discusión, señaló que si la competencia se extendiera de los 4 meses siguientes al vencimiento del plazo pactado también ya había trascurrido.
ii) Agregó que se violaron los arts. 29 y 209 CP., “… al ser expedidas [se refiere a las resoluciones] con violación del derecho de audiencia y de defensa… por cuanto los argumentos con que fue dictada la resolución de declaración de incumplimiento parcial, 501 de marzo 23 de 1993, son todos extraídos de conceptos posteriores de la interventoría sin que se aprecie una valoración de los mismos en relación con lo manifestado por el contratista; frente a los recursos del mismo y de la Aseguradora, FERROVÍAS decide confirmarla por la 1934 de agosto 31/93 citando nuevos hechos y comunicaciones que no son conocidas por los interesados y respecto de las que no tuvieron posibilidad alguna para controvertirlas puesto que fueron omitidas en la resolución recurrida, resultando claro que los fundamentos de la primera son insuficientes para la decisión tomada y que la que la confirma viola el derecho de audiencia y de defensa como también, el principio de imparcialidad, moralidad e igualdad… como también el principio del debido proceso en todas las actuaciones administrativas y el derecho de defensa del afectado a controvertir las pruebas que se alleguen en su contra consagrado en el art. 29 de la C.N…. No resulta lógico ni justo que los conceptos y comunicaciones aparezcan para confirmar una decisión y no para sustentarla desde su creación, los fundamentos no pueden ser posteriores a la decisión sino previos a ellas, porque de lo contrario es claro que carece de fundamento.” –fl. 13, cdno. 1- (el...
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