Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 45266 de 18 de Marzo de 2015
| Sentido del fallo | CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cali |
| Fecha | 18 Marzo 2015 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 45266 |
| Número de sentencia | SP3073-2015 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Materia | Derecho Penal |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado Ponente
SP3073-2015
Radicación N° 45.266
Aprobado acta N° 105
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Mediante sentencia del 30 de septiembre de 2011, el Juez 23 Penal del Circuito de Cali absolvió a las señoras B.V.L. y C.I.D.M. de los cargos que les había formulado la Fiscalía, cuyo delegado recurrió la decisión.
El 26 de septiembre de 2014 el Tribunal Superior de la misma ciudad la revocó. En su lugar, declaró a las acusadas cómplices penalmente responsables del delito de hurto calificado agravado y coautoras del de porte de armas de fuego. Les impuso 222 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
La señora D.M. y los defensores interpusieron casación, recurso que solo sustentó el apoderado de aquella.
En auto del pasado 18 de febrero, la Sala inadmitió la demanda de casación, pero dispuso pronunciarse oficiosamente sobre posible vulneración de los derechos de la acusada en la aplicación de la pena.
HECHOS
Aproximadamente a las 7 de la noche del 12 de noviembre de 2010, M.A.B.V., acompañado de su hermano A.J., llegó a las dependencias del Banco AV Villas, sucursal Unicentro de Cali, a cambiar un cheque, tras lo cual salió y abordó un taxi y en la autopista suroriental con carrera 34 fue interceptado por dos hombres que se desplazaban en una motocicleta y, luego de intimidarlo con un revólver, lo despojaron de un maletín en donde llevaba su teléfono móvil y $ 3.900.000 en efectivo.
A eso de las 8:30 de la noche de ese día, agentes de la Policía Nacional que patrullaban el sector observaron dos hombres en una moto pasar a alta velocidad, llevando el parrillero un maletín. Decidieron seguirlos y en la calle 12 con carrera 34 el parrillero se bajó, guardó un arma de fuego en la pretina del pantalón y abordó un taxi que lo esperaba.
Los agentes requisaron a los ocupantes del carro, encontraron el revólver en el asiento derecho de la parte trasera, donde estaba el parrillero de la moto, Y.G.O.; al lado de este se encontraba B.V.L.. El conductor del taxi, H.M.C.A., aseveró haber sido contratado para realizar la carrera; a su lado estaba C.I.D.M.. En el interior del taxi, lado derecho, fue hallado el maletín, en cuyo interior estaba el teléfono móvil.
Ocurrido el primer episodio, A.J. marcó al abonado telefónico y, al agente del orden que le contestó, le refirió el hurto de que había sido objeto, indicándole el uniformado que se hiciera presente en la estación, lugar en el cual afirmó que una de las dos mujeres aprehendidas estuvo en el banco haciendo fila cuando su hermano hacía efectivo el cheque.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 13 de noviembre de 2010, ante el Juez 3º Penal Municipal de Control de Garantías de Cali, la Fiscalía formuló imputación en contra de los cuatro sindicados por los delitos de hurto calificado agravado y porte de armas de fuego.
El señor G.O. se allanó a los cargos y, respecto de Cabezas Angulo, se solicitó la preclusión.
2. El 7 de diciembre siguiente la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra de Llanos y D.M. como coautoras del concurso de delitos señalados, previstos en los artículos 239, 240, inciso 2º, y 241, numeral 10 (el hurto), y 365 (el porte de armas) del Código Penal.
3. Luego de realizadas las audiencias de acusación, preparatoria y de juicio oral, fueron emitidas las sentencias reseñadas.
4. El pasado 18 de febrero la Corte inadmitió la demanda de casación y dispuso estudiar lo relacionado con la dosificación punitiva porque, al parecer, se habría deducido una causal de agravación, no imputada en la acusación, e irrespetado el principio de legalidad en la dosificación.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala casará, oficiosa y parcialmente, la sentencia del Tribunal. Las razones son las siguientes:
1. En el escrito de acusación la Fiscalía imputó a las sindicadas coautoría en los delitos de hurto calificado agravado previsto en los artículos 239, 240, inciso 2º, y 241, numeral 10, del Código Penal, y porte de armas de fuego, tipificado en el artículo 365, numeral 1º. En la audiencia respectiva, ratificó lo anterior y agregó que el agravante del artículo 365, numeral 1º, era “por la utilización de medios motorizados”.
2. El Tribunal adecuó el atentado contra el patrimonio económico a los artículos 239, 240, numeral 2º, y 241, numeral 10.
Se evidencia un yerro, en tanto la acusación se limitó a indicar normas, sin concretar si los hechos podían adecuarse a una o a varias de las hipótesis previstas en ellas, pero lo que surge claro es que la Fiscalía señaló el artículo 240, inciso 2º, que hace referencia a cuando el delito se comete con violencia sobre las personas, lo cual podría tener el alcance del empleo de arma de fuego para intimidar a la víctima.
Lo que deriva obvio es que la acusación jamás señaló el numeral 2º, como que en la descripción del artículo 240 este hace parte del inciso 1º (no del 2º que fue el imputado por la acusación) y apunta a varias hipótesis (colocar a la víctima en indefensión, o inferioridad, o aprovecharse de ellas), ninguna de las cuales fue argumentada jurídica ni probatoriamente ni en la acusación ni en el fallo, luego mal podían deducirse.
3. En esas condiciones, parece (porque, salvo la cita de la norma, no hubo claridad plena al respecto) que la acusación dedujo el hurto calificado en los términos del artículo 240, inciso 2º, pero el Tribunal lo descartó; a la vez, el juez colegiado imputó el calificante del numeral 2º del inciso 1º del artículo 240 que la acusación jamás imputó.
De todo ello deriva que en respeto irrestricto del principio de congruencia no hay lugar a aplicar la punibilidad del artículo 240, pues debe descartarse la norma aplicada por el Tribunal (en atención a que no la dedujo la Fiscalía), pero tampoco se puede dar cabida a la señalada por la acusación, porque el juzgador la descartó y la Corte no pude enmendar ese yerro en virtud del mandato superior que prohíbe la reforma en perjuicio del apelante único, de que trata el artículo 31 constitucional.
Así, el delito contra el patrimonio económico debe aplicarse en los términos del artículo 239 (hurto simple), agravado según el artículo 241.10.
4. Respecto del porte de armas, el escrito acusatorio se limitó a citar el numeral 1º del artículo 365 y solo en la formulación de la acusación aclaró que ello obedecía a la utilización de medios motorizados.
La mención final nada aporta sobre la claridad fáctica y jurídica que debe tener el cargo, pues, de una parte, la reseña de los hechos demuestra que se utilizaron dos medios de locomoción, una moto y un taxi, y no se hizo salvedad alguna respecto de cuál de los dos usos se imputaba o si se traba de los dos.
De otra, y es lo que marca la trascendencia del yerro, se tiene que para agravar el porte de armas en términos de la norma citada, esto es, por la utilización de medios motorizados, se requiere que el vehículo resulte necesario, indispensable para que el elemento bélico pueda, en este caso, portarse y pasar desapercibido. Así, parecería necesario que al medio de transporte se le hubiesen acondicionado aditamentos (caletas) para esconder el arma.
Nada de lo anterior sucedió en este evento, pues en el juicio se demostró que, cuando los agresores se subieron a la motocicleta, el revólver lo llevaba uno de ellos en la pretina de su pantalón y así se bajó de esta y se subió al taxi, habiéndose encontrado el arma al lado del sindicado en el asiento del automotor, de donde deriva que en ninguno de los dos supuestos el vehículo resultó necesario para llevar el elemento.
La jurisprudencia de la Sala ha sido clara al respecto, como se lee a continuación (CSJ SP, 23 de mayo de 2012, radicado 32.173):
“Es decir, al hecho objetivo de...
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