Sentencia nº 11001-03-06-000-2014-00249-00(2234) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 22 de Abril de 2015
| Fecha | 22 Abril 2015 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
SERVICIO POSTAL - Naturaleza jurídica y régimen legal / SERVICIO POSTAL - Monopolio estatal El conjunto de los servicios postales ha sido calificado en nuestro país como un servicio público cuya titularidad pertenece al Estado. Así lo dispone actualmente el artículo 1º de la Ley 1369 de 2009. Lo previsto en esta ley recoge lo que al respecto consagra la tradición jurídica colombiana en esta materia, desde tiempos anteriores a la República. La Corte Constitucional, en las sentencias C-407 de 1994 y C-823 de 2011 hace un recuento histórico sobre el tratamiento jurídico que se ha dado a los servicios postales en Colombia. (…) Vale la pena mencionar que el artículo 37 de la Ley 80 de 1993, el cual fue derogado expresamente por el artículo 50 de la Ley 1369, consagraba el régimen contractual de los servicios postales, en los siguientes términos: (i) establecía que los servicios postales incluían los servicios de correo y de mensajería especializada, y definía cada uno de esos grupos; (ii) señalaba que la prestación de los servicios de correo exigía la celebración de un contrato de concesión con el Estado, previa realización de un procedimiento de selección objetiva; (iii) disponía que el Estado autorizaba, mediante licencia, la prestación del servicio de mensajería especializada, y (iv) preceptuaba que el término de duración de las concesiones para el servicio de correo no podía exceder de cinco (5) años, pero podía prorrogarse por igual término, antes de su vencimiento. Esta disposición legal fue reglamentada por el Decreto 229 de 1995, cuyo artículo 1º definió expresamente los servicios postales como un “servicio público”, incluyendo tanto el servicio de correo como el de mensajería especializada. Por su parte, el artículo 12 ibídem estatuía que el entonces Ministerio de Comunicaciones ejercía, en nombre de la Nación, la titularidad de los servicios postales, y era la entidad que debía otorgar las concesiones y licencias requeridas para su prestación. El artículo 43 del mismo decreto disponía que “los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, institutos descentralizados y demás entidades oficiales y semioficiales del orden nacional, deben transportar su correo nacional e internacional a través de la red oficial de correos de conformidad con el artículo 10 del Decreto 75 de 1984”. Vale la pena aclarar que el Decreto 75 de 1984 calificaba expresamente los servicios de correo como un “monopolio estatal” que se prestaba por conducto de la Administración Postal Nacional, Adpostal. Actualmente, la Ley 1369 de 2009, aunque no califica expresamente los servicios postales como un “monopolio estatal”, sí establece en forma explícita que se trata de un servicio público cuya titularidad recae en el Estado, quien puede habilitar para su prestación a “empresas públicas y privadas”, ya sea mediante contratos de concesión (en el caso del correo) o mediante licencias (en el caso de los demás servicios postales), como atrás se indicó. FUENTE FORMAL: LEY 1369 DE 2009 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 37 / DECRETO 229 DE 1995 - ARTICULO 1 / DECRETO 229 DE 1995 - ARTICULO 12 / DECRETO 229 DE 1995 - ARTICULO 43 / DECRETO 223 DE 2014 SERVICIOS POSTALES - Estrecha vinculación con la efectividad de algunos derechos fundamentales La prestación de los servicios postales, especialmente el de correo, tiene una estrecha vinculación con la protección y efectividad de algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución Política, como la libertad de expresión (artículo 20), el derecho a la información (ídem), el derecho de petición (artículo 23), el derecho a la intimidad y la inviolabilidad de la correspondencia privada (artículo 15), entre otros; y por otra parte, a la obligación que le asiste el Estado colombiano de cumplir los compromisos asumidos frente a otros países en virtud de tratados internacionales, como aquellos mediante los cuales se creó y opera la Unión Postal Internacional. NOTA DE RELATORÍA: En relación con los servicios postales. Ver: Corte Constitucional, Sentencia C-823 de 2013. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 20 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 23 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 15 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 365 CESIONARIO DE CORREOS U OPERADOR POSTAL OFICIAL - Condiciones que deben cumplir / REQUISITOS LEGALES PARA SER OPERADOR POSTAL - No se exige que sea una entidad pública Ninguna norma constitucional ni legal exige hoy en día que el Concesionario de Correo sea una entidad pública. Como se ha visto, la ley solamente requiere que dicho operador cumpla las siguientes condiciones: (i) Tener el carácter de operador postal, para lo cual debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 4º de la Ley 1369, entre los cuales se encuentra el de ser una persona jurídica nacional o extranjera legalmente establecida en Colombia, cuyo objeto principal consista en la prestación de servicios postales. (ii) Celebrar con la Nación, por intermedio del MINTIC, un contrato de concesión para la prestación del servicio de correo. (iii) Cumplir los requisitos exigidos para prestar los otros servicios involucrados en el SPU (como, por ejemplo, el servicio de giros postales internacionales). (iv) Disponer de una red postal de cobertura nacional e internacional, en las condiciones y dentro de los plazos que señale el citado ministerio. (v) Cumplir con los demás requisitos técnicos, operativos y económicos que establezca el MINTIC, para garantizar la prestación permanente, eficiente y de buena calidad del Servicio Postal Universal. En consecuencia, dentro del marco constitucional y legal que rige actualmente en Colombia para los servicios postales, se impone claramente la conclusión de que cualquier persona jurídica, de derecho público o privado, de capital estatal, privado o mixto, nacional o extranjera, puede prestar el Servicio Postal Universal, incluyendo el servicio de correos nacional e internacional, siempre que cumpla con las condiciones y requisitos antes mencionados. También es necesario mencionar que de acuerdo con el mismo artículo 365 constitucional, los servicios públicos “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares”. En el caso del servicio de correo, se observa que, aun cuando éste ha sido prestado tradicionalmente por el Estado en forma directa (primero por conducto del entonces Ministerio de Comunicaciones, luego de Adpostal y finalmente de “4-72”), la Constitución Política y la Ley 1369 de 2009 permiten al Estado prestar este servicio de manera indirecta, es decir, por intermedio de particulares, como sucedería si el Estado otorgara una concesión para estos efectos a una persona jurídica de carácter privado. Dado lo anterior, el hecho de que el conjunto de los servicios postales estén calificados legalmente como un servicio público, y la circunstancia de que la titularidad de los mismos pertenezca al Estado, no riñe con la posibilidad de que tales servicios, incluyendo el SPU, sean prestados por personas jurídicas de derecho privado, bajo la permanente regulación, supervisión y control del Estado y, adicionalmente, en el caso del Servicio Postal Universal, con el cumplimiento de las condiciones técnicas, operativas y económicas (tarifas) fijadas por el MINTIC. FUENTE FORMAL: LEY 1369 DE 2009 OPERADOR ESTRATEGICO - Alternativas de enajenación de la participación estatal en la sociedad Servicios Postales Nacionales 472 / SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A. 472 - Naturaleza jurídica / SOCIEDADES PUBLICAS O SOCIEDADES ENTRE ENTIDADES PUBLICAS- Naturaleza jurídica y régimen legal En la consulta se afirma que como resultado de los estudios, indagaciones y análisis efectuados con el fin de buscar un “operador estratégico” para “4-72”, se ha llegado a la conclusión de que habría dos alternativas principales para concretar dicho fin: (i) enajenar a particulares solo la participación que tiene el fideicomiso “PAR Adpostal”, representado por Fiduagraria S.A., o (ii) transferir a personas privadas la participación que tienen todas las entidades y patrimonios autónomos de carácter público en dicha sociedad, que equivale al ciento por ciento (100%) del capital. Para analizar cada una de estas posibilidades, desde el punto de vista jurídico, es importante recordar la naturaleza jurídica de Servicios Postales Nacionales S.A. Dicha entidad es una “sociedad pública” o sociedad entre entidades públicas, cuyo capital pertenecía en su mayor parte a una empresa industrial y comercial del Estado (Adpostal), actualmente liquidada, y hoy en día pertenece a un patrimonio autónomo conformado con recursos públicos. A este tipo de entidades se refiere la Ley 489 de 1998 en varias normas. Los artículos 38 y 68 ibídem clasifican expresamente a las sociedades públicas dentro del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. El parágrafo primero del artículo 38 citado agrega que las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta con una participación estatal superior al 90% de su capital, están sometidas al mismo régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado. (…) Finalmente, el artículo 109 ejusdem preceptúa que el control administrativo sobre las filiales de empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta se hará por conducto de los representantes legales de las entidades y organismos participantes o sus delegados, en los órganos internos de dirección y deliberación de la filial. Todo lo anterior permite concluir que Servicios Postales Nacionales S.A. es una sociedad pública o de capital público, que era filial de una empresa industrial y comercial del Estado. Por lo tanto, se trata de una entidad pública descentralizada indirecta, que forma parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 38 / LEY 489 DE 1998 ARTICULO 68 / LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 94 / LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 109 / LEY...
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