Sentencia nº 25000-23-24-000-2003-00515-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 14 de Mayo de 2015
| Fecha | 14 Mayo 2015 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Competencia para regular los precios del Gas Licuado del Petróleo / TARIFAS DE GAS COMBUSTIBLE - Competencia de la GREG / CILINDROS DE GAS LICUADO DE PETRÓLEO GLP – Capacidad en galones / GAS COMBUSTIBLE - Aplicación de la Ley 142 de 1994 / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – Competencia para modificar el régimen tarifario que determina los precios de los Gases Licuados del Petróleo GLP / REITERACION JURISPRUDENCIAL
NOTA DE RELATORIA: Ver sentencias Consejo de Estado Sección Primera de 15 de abril de 2004, Rad 2001-00253-01 (7291), C.R.E.O. De Lafont Pianeta; de 9 de junio de 2005, Rad 2003-00209, C.M.C.R.L.; de 31 de julio de 2004, Rad 2005-00654, CP G.V.A. y de 7 de mayo de 2015, Rad 2001-00535, C.M.A.V.M.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: M.C.R. LASSO
Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil quince (2015)
Radicación número: 25000-23-24-000-2003-00515-01
Actor: COMPAÑIAS ASOCIADAS DE GAS S.A. E.S.P. Y OTRAS
Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA – COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - CREG
Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Se decide en única instancia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la parte actora contra la Resolución Nº 005 de febrero 12 de 2003, “Por la cual se establecen los factores de capacidad en galones para cilindros de GLP para la determinación del precio de venta al público”, expedida por el Viceministro de Minas y Energía delegado del Presidente de la República y por el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG.
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LA DEMANDA
La parte demandante, quien actúa por conducto de apoderado judicial, conformada por las siguientes empresas constituidas como sociedades anónimas y empresas de servicios públicos distribuidoras minoristas de GLP: Compañías Asociadas de Gas ASOGAS; Colgas de Occidente; Gas de Santander; Gases de Antioquia; Montagas; Nortesantandereana de Gas NORGAS; UNDIGAS; Unigas Colombia; Gases del Norte; Disgas Bogotá; Perlagas de Ocaña; Electrogas; A.; Industrias Proveedoras de Gas PROGAS; G.O.; Energas; G.S.; G.B.; G.G.; P.; P.; Surgas; Gases del Meta Gas Puerto López; Gas del Meta; G.Z.; Unigas del Pacífico; D. de Guaduas; Distribuidora de Gas Avigas; Grupo Gases de Caldas; Marchagas de Caldas; G.A.; Isagas; R.G.R. y CIA S.C.A.; interpusieron acción de nulidad y restablecimiento del derecho tipificada en el artículo 85 CCA[1], con el fin de que se reconozcan las siguientes:
1.1. Pretensiones:
Que se declare la nulidad de la Resolución Nº 005 de febrero 12 de 2003 expedida por el Viceministro de Minas y Energía delegado del Presidente de la República y por el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, “Por la cual se establecen los factores de capacidad en galones para cilindros de GLP para la determinación del precio de venta al público”.
Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene al Ministerio de Minas y a la CREG a pagar a las actoras, la totalidad de los perjuicios en sus modalidades de lucro cesante y daño emergente, perjuicios que se reconocerán según liquidación que se realice en el curso del proceso. Sin embargo estimó la cuantía de las pretensiones por el daño causado a las actoras en una cifra superior a los 300 s.l.m.v.
Advirtió el apoderado de la parte demandante que la acción se circunscribe básicamente, a las modificaciones de las variables de las fórmulas tarifarias para llegar al precio del público de GLP, lo cual tiene incidencia directa en los márgenes de comercialización y en los costos de los distribuidores del GLP Gases Licuados del Petróleo.
1.2. Hechos:
Señaló el apoderado de las sociedades demandantes que la industria del Gas Licuado del Petróleo, GLP, comúnmente conocido como gas propano, es una industria cuya actividad principal es la distribución de dicho producto en cilindros portátiles, en áreas rurales y urbanas.
Indicó que el GLP es una mezcla de gases que pueden o no estar asociados con el petróleo pero que se obtiene de la refinación del petróleo o del gas natural, que luego de este proceso se transporta en grandes cantidades por tuberías llamadas poliductos para ser entregados a las almacenadoras y éstas luego a su vez los entregan a los distribuidores minoristas de GLP, quienes lo envasan en cilindros portátiles para luego ser entregadas al consumidor final.
Mencionó que existe una cadena de entes de intermediación del producto GLP, conformada por el gran comercializador que en nuestro país es ECOPETROL, entidad que lo vende a los almacenedores o distribuidores mayoristas por volumen o sea por galones y se paga por volumen, pero que al momento de la venta al usuario final se hace por libras, lo cual distorsiona la capacidad en los cilindros portátiles donde se envasa el GLP.
El apoderado de las actoras adujo que el sistema de precios del GLP, está regulado en los sitios donde Ecopetrol entrega el producto y que en el resto de poblaciones, el sistema que opera es el de libertad vigilada, esto es que, adicional al precio máximo regulado, los distribuidores de GLP pueden cobrar el costo del transporte entre el sitio de recibo del gas y la localidad correspondiente.
Afirmó que en vigencia de la Ley 1ª de 1984, la potestad legal de reglamentar todas las actividades referentes a esta industria, estaba radicada en el Ministro de Minas y Energía, entre ellas fijar el margen de comercialización de los distribuidores de GLP, dentro del cual se encontraba el “rendimiento” producido por propiedades físico químicas del mismo.
Dicha potestad se mantuvo en vigencia del Decreto Ley 2119 de 1992 que modificó la estructura del Ministerio de Minas y Energìa, pero que luego de la expedición de los decretos 1524 y 2253 ambos de 1994, la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG comenzó a ejercer las funciones de regulación del GLP. Que en virtud del artículo 83 de la Ley 142 de 1994 que regula el régimen de los servicios públicos domiciliarios, el Presidente de la República efectuó dictamen en el que manifestó que esta legislación era también aplicable a la distribución del GLP, por lo que la CREG comenzó a regular esta actividad económica.
Se refirió el apoderado de la parte demandante, a los antecedentes regulatorios de la Resolución Nº 005 de 2003 objeto de nulidad, mencionando que han sido innumerables las resoluciones expedidas por la CREG, cuyo fundamento normativo se encuentra en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 que prevé que las fórmulas tarifarias tienen una duración de cinco años, pero que entre el año 1996 y el 2001, han sido expedidas más de doce resoluciones modificando el régimen tarifario y sin haber cumplido el procedimiento previsto en los artículos 124, 126 y 127 idem. Citó a manera de ilustración, las resoluciones 073 del 10 de septiembre de 1996, 111 del 26 de noviembre de 1996, 117 del 28 de noviembre de 1996, 083 y 084 ambas del 29 de abril de 1997, 110 del 10 de julio de 1997, 144 del 29 de agosto de 1997, 154 del 1 de septiembre de 1997, 035 del 25 de febrero de 1998, 044 del 7 de mayo de 2001 y las resoluciones 005, 009 y 010 del 12, 14 y 20 de febrero de 2002 respectivamente.
Afirmó la parte actora, que las citadas resoluciones, determinaron los márgenes de comercialización de la cadena formada por el Gran Comercializador Ecopetrol, los Distribuidores Mayoristas que son los que tienen la planta de almacenamiento y los Distribuidores Minoristas de GLP, que lo transportan desde la planta de almacenamiento hasta la planta de llenado para ser envasado en cilindros portátiles para luego ser distribuido en todo el territorio nacional.
Indicó que los ingresos de los distribuidores minoristas provenían de dos fuentes, la primera, del margen cuantificado expresamente en las resoluciones tarifarias e indexado con el IPC según la Resolución 083 de 1997, y por la otra fuente, por el denomiado “rendimiento” del margen, entendido éste como margen proveniente de las propiedades físico químicas del GLP, cuyas constantes de equivalencia de peso y volumen dependen de la composición propia del mismo en cada uno de los sitios donde se procesa.
A juicio de la parte actora, el acto objeto de la presente demanda lo mismo que las resoluciones 010 y 044 ambas de 2001 y la resolución 009 de 2002, no sólo no consideraron adecuadamente el “rendimiento” -lo que generó constantes medidas erróneas sobre peso, volumen y densidad-, sino que lo hicieron sin el consentimiento de los mencionados distribuidores del GLP y sin el cumplimiento del procedimiento establecido en los artículos 124 a 127 de la Ley 142 de 1994.
De otra parte y como era de esperarse, manifestó el apoderado de la parte actora que los bajos márgenes de comercialización de los distribuidores de GLP, se debieron, entre otros factores endógenos y exógenos al hecho de que el ingreso del único Gran Comercializador ECOPETROL se encuentre inadecuadamente internacionalizado en dólares, dado que el GLP no se importa ni se exporta, mientras que el margen de los distribuidores colombianos se encuentra fijado en pesos y referenciado al I.P.C.; los hurtos constantes a los vehículos de distribución de los dineros recaudados por las ventas y de los cilindros; la mala calidad del GLP producido por ECOPETROL; los sobrecostos de las empresas para dar cumplimiento a la Ley 142 de 1994; la entrada del gas natural; la problemática por el estado de los cilindros y la restricción por parte de las autoridades regionales a la circulación de los vehículos que transportan el GLP cada vez que se anuncia un paro, etc.
Señaló que el tema del “rendimiento” eliminado por las resoluciones 010 y 044 ambas de 2001, por la Resolución 009 de 2002 y ahora por el acto atacado, había sido asumido por la CREG como parte del margen de comercialización y que esta Comisión, está integrada por expertos de las más altas...
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