Sentencia nº 11001-03-27-000-2015-00044-00(21848) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 2 de Diciembre de 2015
| Fecha | 02 Diciembre 2015 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
DECRETOS QUE AUTORIZAN LA VENTA DE ISAGEN – Están sustentados en circunstancias fácticas y jurídicas, por lo que no existió falta de motivación / ENAJENACION DE ACCIONES DEL ESTADO EN EMPRESAS PUBLICAS O PRIVADAS – Es una facultad discrecional del Gobierno que puede ejercer cuando considere conveniente / RAZONES POLITICAS O DE CONVENIENCIA DEL GOBIERNO PARA LA VENTA DE ISAGEN – Son aspectos que escapan al control del juez ordinario 3.1.5.- La lectura de los considerandos de los actos demandados permite concluir que los mismos están sustentados en circunstancias fácticas y jurídicas y no, como lo afirma la senadora Gaviria Correa, en expresiones genéricas y sin contenido. Obsérvese que entre los hechos que sustentan las decisiones adoptadas por los actos demandados, se encuentran los siguientes: (i) la Nación es propietaria de la mayoría de las acciones de ISAGEN; (ii) existe un convenio interadministrativo para realizar la gerencia del programa de enajenación de la participación accionaria de la nación en las diferentes empresas, previsto por el documentos Conpes 3281 de 2004; (iii) existe concepto favorable de los Ministros; (iv) la Defensoría del Pueblo conoce el programa de enajenación de ISAGEN; (v) se suscribió una oferta de acuerdo de accionistas de ISAGEN; (vi) existe un amplio internes del mercado en participar en el proceso de enajenación de ISAGEN y; (vii) la Sección Cuarta del Consejo de Estado suspendió el proceso de enajenación pero luego fue levantada la medida. Igualmente, las decisiones adoptadas en los decretos se fundamentan, esencialmente, en los artículos 60 y 189-11 de la Constitución, la Ley 226 de 1995 y en el documento Conpes 3281 de 2004. De esa motivación es clara la finalidad pretendida por el Gobierno Nacional, que no es otra que implementar el procedimiento para la venta de las acciones que la Nación posee en ISAGEN, fijar su plazo, así como el valor de las acciones. Así las cosas, no es posible predicarse falta de motivación de los actos cuya suspensión se solicita. 3.1.6.- Como la enajenación de las acciones que el Estado posee en empresas o públicas o privadas es una facultad discrecional del Gobierno, éste la puede ejercer cuando lo considere conveniente para adoptar o ejecutar las políticas de su plan de gobierno. Se advierte que las razones políticas o de conveniencia que llevaron al Gobierno Nacional a tomar la decisión de venta y a establecer la destinación específica de los recursos que se obtendrían con la misma, son aspectos que, en principio, escapan al control del juez ordinario, como tuvo oportunidad de expresarlo la Sección Cuarta de esta Corporación en la sentencia del 10 de septiembre antes citada; más cuando el artículo 4 de la Ley 226 de 1995 prevé que el producto de las enajenaciones de la participación accionaria del Estado en una empresa, se incorporará en el presupuesto al cual pertenece el titular respectivo, para cumplir con los planes de desarrollo respectivos. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 60 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 189 NUMERAL 11 / LEY 226 DE 1995 / DOCUMENTO CONPES 3281 DE 2004 ENAJENACION ACCIONARIA POR EL ESTADO – La Ley 226 de 1995 exige que la enajenación se realice con base en estudios técnicos que comprende la valoración de la entidad, de las acciones y de las condiciones del mercado / ESTUDIOS TECNICOS PARA LA VENTA DE ISAGEN – Existió un estudio de conveniencia para vender Isagén a los precios que el Gobierno fijó 3.2.1.- Para la demandante los decretos acusados deben suspenderse porque es falso que se hayan sustentado en estudios técnicos tal como se afirma en uno de los considerandos del Decreto 1609 de 2013. En su sentir, era necesaria la realización de estudios previos que avalaran la viabilidad económica, necesidad y/o conveniencia de la venta, omisión que vulnera los principios de eficiencia, eficacia y moralidad administrativa que rigen la función pública, establecidos en el artículo 209 de la Constitución, así como los principios de economía, planeación y de responsabilidad, consagrados en los artículos 23 a 26 de la Ley 80 de 1993. 3.2.2.- El despacho encuentra que el asunto planteado en esta oportunidad fue resuelto, con efecto de cosa juzgada, en la sentencia del 10 de septiembre de 2010 –numeral 2.3.3. de la parte considerativa-. Tal como lo afirmó la Sala en esa sentencia, la Ley 226 de 1995 no exige que haya un estudio ad hoc que determine si es conveniente y oportuno vender una determinada participación accionaria. Lo que el Legislador exige es que la enajenación accionaria se realice con base en estudios técnicos que comprendan la valoración de la entidad, de las acciones y todas las condiciones del mercado, tal como lo señala el artículo 7 ibídem; estudios que sí existieron y fueron los que el Gobierno Nacional tuvo en cuenta para decidir la venta y el precio de la acción. En efecto, de acuerdo con lo expuesto en dicha sentencia, el programa de enajenación de las acciones que la Nación posee en ISAGEN se realizó a partir del avalúo técnico-financiero elaborado por la Unión Temporal Credit Suisse – Inverlink, el cual fue avalado mediante el concepto técnico rendido por Valfinanzas Banca de Inversión. 3.2.3.Es un hecho cierto que los decretos demandados contaron con los estudios técnicos exigidos por ley –valoración de la entidad, de las acciones y todas las condiciones del mercado-, por lo que puede decirse que en realidad si existió un estudio de conveniencia para vender ISAGEN a los precios que el Gobierno Nacional fijó y mediante la programación que diseñó en el Decreto 1609. No puede exigirse, como lo pretende la demandante, la realización de un estudio de conveniencia que demuestre que el Gobierno Nacional bien podía vender otros activos y no los radicados en ISAGEN o financiar sus proyectos con otros recursos y no con los provenientes de la venta de su participación accionaria, pues tal requisito no está contenido en la ley ni es pertinente dado que se trata de una facultad discrecional. FUENTE FORMAL: LEY 226 DE 1995 – ARTICULO 7 / DECRETO 1609 DE 2013 FALSA MOTIVACION EN LAS NORMAS QUE AUTORIZAN VENTA DE ISAGEN – No se presenta al no estar obligado el Gobierno a manifestar en los decretos las razones políticas o de conveniencia para la venta / DECISION POLITICA DEL GOBIERNO – Alcance. Al ser discrecional el control de su conveniencia le corresponde al Congreso 3.4.2.- Como se dijo anteriormente, en los actos demandados se expresaron las razones de hecho y de derecho que llevaron al Gobierno Nacional a adoptar la decisión de vender las acciones de ISAGEN; razones que a la luz de la Constitución y la ley son suficientes para motivar los actos de enajenación. El Gobierno Nacional, se insiste, no estaba obligado a manifestar en los considerandos de los decretos demandados las razones políticas o de conveniencia que lo llevaron a tomar la decisión de venta y, mucho menos, a establecer la destinación específica de los recursos que se obtendrían con la venta. Al tratarse de una decisión eminentemente política y, por ende discrecional, el control que debe ejercerse sobre la conveniencia de dicha decisión le corresponde fundamentalmente al Congreso, no al juez ordinario de lo contencioso administrativo. 3.4.4.- De acuerdo con lo expuesto, no es posible predicar la contradicción alegada por la demandante y, mucho menos, una falsa motivación, porque si bien en los actos demandados se expresaron los fundamentos de hecho y las razones jurídicas que motivaron la decisión, las diversas declaraciones dadas por el Gobierno Nacional, especialmente ante el Congreso de la República, están referidas a los motivos políticos y de conveniencia que lo llevaron no sólo a tomar la decisión de venta sino a elegir la destinación de los recursos. Unas son las razones jurídicas que sustentan la decisión y, otras, esencialmente diferentes, las razones políticas o de conveniencia que motivan a tomarla. Si bien ambas se complementan, por obvias razones no pueden ser idénticas y tampoco deben estar plasmadas en los mismos actos, pues obedecen a momentos y circunstancias diferentes. FUENTE FORMAL: LEY 1450 DE 2011 – ARTICULO 260 / DECRETO 1609 DE 2013 / DECRETO 2316 DE 2013 / DECRETO 1512 DE 2014 DESVIACION DE PODER – Se configura ante la intención particular o arbitraria en la búsqueda de un fin opuesto a las normas en que se debe fundar / PRUEBA EN LA DESVIACION DE PODER – Se ha de encontrar en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa pues se trata de establecer la intención del funcionario / DECISION DEL GOBIERNO PARA LA VENTA DE ISAGEN – Al discutirse su conveniencia no es argumento válido para decretar la suspensión de los Decretos que autorizaron su venta / PRINCIPIO DE DEMOCRATIZACION DE LA PROPIEDAD – Se desarrolla con la venta de la participación accionaria del Estado en una empresa 3.6.2.- La desviación de poder es el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo. Este vicio se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de quien actúa a nombre de la Administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas en las que debe fundarse que, tratándose de actos discrecionales, no es otro que el interés general o el bien común. Así pues, “demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión” 3.6.3.- Detectar la desviación de poder puede resultar a veces complicado por la apariencia de legalidad del acto. Es por esto que se deben confrontar los fines queridos por la norma con los del...
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