Sentencia nº 15001-23-31-000-2009-00281-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 10 de Diciembre de 2015
| Fecha | 10 Diciembre 2015 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
IVA EN MEZCLA ASFALTICA – Para estar exenta del IVA la venta de mezcla asfáltica se debe demostrar la entidad destinataria / SERVICIO DE TRANSPORTE DE MEZCLA ASFALTICA – Está gravado con IVA siempre que la venta de mezcla asfáltica también lo esté / MEZCLA ASFALTICA – A partir de la Ley 488 de 1998 para su exención del IVA se debían cumplir las condiciones allí impuestas / DIFERENCIA DE CRITERIOS – No se presenta cuando el responsable del IVA no lo cobra, sin existir la exención en el momento de la venta
En cuanto a la violación directa del artículo 5º de la Ley 30 de 1982, único fundamento jurídico del concepto de violación, el fallo que se comenta recordó que al analizar un asunto particular en el impuesto de renta correspondiente al año gravable 1995, la sentencia del 13 de marzo de 2003 aclaró que dicha normativa conservaba vigencia a pesar de no haber sido incorporada al Estatuto Tributario - Decreto 624 de 1989. Continuando con su argumentación, el mencionado fallo del 20 de marzo de 2014 consideró la evolución legislativa propiciada por las Leyes 488 de 1998 (art. 64) y 633 de 2000 (art. 79), para concluir que en el cuarto bimestre del año gravable 2006, la normativa vigente en materia del IVA para la venta de asfalto y mezclas asfálticas eran dichas normas y que, acorde con estas, el derecho a la exención exigía al contribuyente demostrar el tipo de entidad destinataria del bien. Así lo explicó: (…) De acuerdo con lo dicho, la Sala avaló el aumento del monto de ingresos declarados como gravados con la suma correspondiente al IVA omitido por el servicio de transporte, como parte de la base gravable de dicho tributo, a la luz del artículo 447 ET; y, por consiguiente, descartó la diferencia de criterios invocada por la demandante para exonerarse de la sanción impuesta por inexactitud, dado que, en últimas, lo que pretende es aplicar una exención no vigente para la época de los hechos discutidos (se repite, cuarto bimestre de 2006), en cuanto el tratamiento exceptivo había sido modificado por normas posteriores. Dado que para el bimestre discutido en el caso de autos (tercero de 2006), regía el mismo marco legal que motivó la decisión de la sentencia del 20 de marzo de 2014, esta S. desestima la solicitud de inaplicación del criterio jurisprudencial que orientó aquélla. Lo anterior porque, se repite, se trata de un debate entre las mismas partes, en el marco de razones fácticas y jurídicas similares a las resueltas en ese fallo. Los argumentos que invoca la actora en sus alegatos de conclusión para oponerse a dicha aplicación, no se estiman procedentes para apartarnos del criterio orientador mencionado, comoquiera que se oponen al contenido sustancial de la citada sentencia del 20 de marzo de 2014, sin razón jurídicamente viable para cambiar ese precedente.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 421 LITERAL E / ESTATUTO TRIBUTARIO – 447 / LEY 633 DE 2000 – ARTICULO 79 / LEY 30 DE 1982 – ARTICULO 5 / LEY 488 DE 1998 – ARTICULO 64 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 589
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ
Bogotá D. C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015)
Radicación número: 15001-23-31-000-2009-00281-01(20866)
Actor: CONSTRUCCIONES Y PAVIMENTOS BOYACA LTDA.
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN
FALLO
Se decide la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia del 14 de marzo de 2013, por la cual la Sala de Descongestión Nº 9 del Tribunal Administrativo de Boyacá, decidió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Construcciones y Pavimentos Boyacá Ltda., contra los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre las ventas del tercer bimestre de 2006.
Dicho fallo dispuso:
“PRIMERO: NEGAR la excepción denominada “procedencia de un fallo inhibitorio frente a una omisión relativa legislativa generadora de inconstitucionalidad que no puede analizarse por la Jurisdicción Contencioso Administrativa a través de la acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho sino por la Corte Constitucional” propuesta por la parte demandada, por no encontrarse próspera con el análisis efectuado de fondo, en el presente asunto.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión Nº 262412009000005 del 6 de abril de 2009, por medio del cual la División de Liquidación de la Administración de Impuestos Nacionales de Tunja, modificó la liquidación privada elaborada en la declaración de impuesto sobre las ventas del bimestre 3º del año 2006 del contribuyente Construcciones y Pavimentos Ltda., de conformidad con los argumentos analizados en precedencia.
TERCERO: En consecuencia, DECLARAR en firme la liquidación privada Nº de formulario 300600385128 8 del 14 de julio de 2006. Presentada por la contribuyente Construcciones y P.L.. por el impuesto sobre las ventas del bimestre 3º del año 2006.
(…)”ANTECEDENTES
El 14 de julio de 2006, la sociedad Construcciones y P.B.L.. presentó declaración de impuesto sobre las ventas correspondiente al tercer bimestre de 2006, en la que registró ingresos brutos por operaciones gravadas de $175.900.000, impuesto generado por las mismas de $28.144.000 y un impuesto a cargo y saldo a pagar de $8.397.000.
Previa apertura de investigación por el programa “denuncias de terceros”, se ordenó practicar diligencia de registro en las instalaciones de los establecimientos de comercio del contribuyente, ubicados en el Kilómetro 6 de la vía Sogamoso – Belencito del Municipio de Nobsa.
En diligencias del 9 de julio y 13 de septiembre de 2007 se practicó inspección tributaria que terminó el 3 de marzo de 2008. El 25 de octubre de 2007, mediante requerimiento ordinario, se solicitó cierta información.
El 1º de julio de 2008 se profirió requerimiento especial contra la contribuyente, en el que se propuso aumentar los ingresos brutos por operaciones gravadas a $770.022.000, el impuesto generado sobre las mismas a $123.203.000 y el correspondiente impuesto a cargo a $103.456.000, imponer sanción por inexactitud de $152.094.000 y determinar el saldo a pagar por el periodo en $255.550.000.
Por Liquidación Oficial de Revisión Nº 262412009000005 del 6 de abril de 2009, la División Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Sogamoso aceptó la propuesta de modificación.
Dicha decisión fue directamente demandada ante esta jurisdicción, en ejercicio de la facultad per saltum que confiere el parágrafo del artículo 720 del ET.
LA DEMANDA
CONSTRUCCIONES Y PAVIMENTOS BOYACÁ LTDA. solicitó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión Nº 262412009000005 del 6 de abril de 2009. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se reconozca que la declaración del impuesto sobre las ventas del tercer bimestre de 2006 se presentó conforme con la normativa de dicho impuesto y quedó en firme al tiempo con la declaración de renta del mismo año.
Invocó como violado el artículo 5º de la Ley 30 de 1982. Sobre el concepto de violación expuso, en síntesis:
El legislador dio el tratamiento de exento de impuesto sobre las ventas al asfalto, con el interés de reducir el costo del proceso de pavimentación de calles y carreteras. Si el asfalto es exento, su producción y venta son operaciones exentas.
Dicha pavimentación puede hacerse mezclando el asfalto con arena, caso en el cual la mezcla se convierte en producto gravado, o construyendo directamente la calle o carretera con asfalto puro autoproducido o comprado lo que, a su vez, constituiría una venta de bienes corporales muebles.
Así, la única forma de aplicar la exención de IVA que se comenta, es entender que aquella se aplica para la venta de mezcla asfáltica, como lo dilucidó el Consejo de Estado, en Sentencia del 6 de mayo de 2004 (exp. 13370), cuyo texto se transcribe en los folios 5 a 11 de la demanda, en el que ratificó la vigencia de la exención consagrada en el artículo 5º de la Ley 30 de 1982.
La base gravable de IVA en el transporte de mezcla asfáltica está conformada por el valor total de la venta, incluyendo el transporte, y por todas las demás erogaciones complementarias, de modo que si la operación principal está exenta de tarifa, dichas erogaciones tienen el mismo tratamiento.
Por tanto, como la operación que origina el transporte de la mezcla se encuentra exenta, tampoco puede gravarse el transporte de la misma, todo lo cual produciría el aumento de ingresos gravados y la disminución de ingresos no gravados.
La actuación del demandante se fundamentó en la sentencia mencionada y que la DIAN quiso desconocer con la consulta que originó el Oficio Nº 106690 del 28 de diciembre de 2007, relacionado con la extensión de la exención del artículo 5º de la Ley 30 de 1982 al producto denominado “mezcla asfáltica”, compuesta por asfalto, arena piedra y gravilla, con características MDC1, MDC2 y MDC3, y a su respectivo transporte.
Dicho oficio es posterior al fallo referido, con base en el cual la demandante presentó la declaración modificada por los actos demandados.
La contribuyente declaró todos los ingresos que percibió durante el tercer bimestre de 2006.
No procede sanción alguna por inexactitud, porque entre las partes existe diferencia de criterios en cuanto a la interpretación del derecho aplicable en relación con la tributación de la mezcla asfáltica, a la luz del artículo 5º de la Ley 30 de 1982, máxime frente a la sentencia del Consejo de Estado del 6 de mayo de 2004.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:
Durante el periodo fiscalizado la contribuyente vendió mezcla asfáltica que es un producto corporal mueble no excluido expresamente de IVA.
Los costos y gastos necesarios para la construcción del bien inmueble no dan derecho a descuento del impuesto sobre las ventas. Aunque la mezcla asfáltica se considere exenta o excluida, lo cierto es que ni el arancel...
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