Sentencia nº 25000-23-37-000-2015-01901-01(AC) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 28 de Enero de 2016
| Fecha | 28 Enero 2016 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
ACCION DE TUTELA - Competencia / MENOR DE EDAD - Sujeto de especial protección constitucional / DECRETO 1382 DE 2000 - Establece las reglas para el reparto de la acción de tutela pero no define la competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente, esta S. es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B, el día 11 de noviembre de 2015. En gracia de discusión, pese a que para esta Sala de decisión es suficiente la anterior premisa normativa para conocer en Segunda Instancia, debe señalarse que en el presente asunto se trata la protección de los bienes ius fundamentales de un menor de edad que es sujeto de protección reforzada por parte del Estado en el que ya se surtió el trámite de Primera Instancia, razón por la cual resultaría atentatorio del interés superior cualquier elucubración para eximirse de su conocimiento, frente lo cual resulta pertinente reiterar lo dicho por esta Corporación en providencia de 7 de julio de 2015 en la que se resolvió un conflicto de competencias en materia de tutela con ponencia de quien ahora lo hace en el presente asunto. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 37 NOTA DE RELATORIA: en sentido similar se pronunció la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación en providencia del 7 de julio de 2015, exp. 2015-01431-00, C.P.S.L.I.V. (E). ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES - Procedencia por existencia de situación de subordinación e indefensión de menor de edad respecto de su madre / CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE MENOR DE EDAD Procedencia de la acción de tutela Esta Sala de decisión debe precisar que la acción de tutela procede contra los particulares respecto de los que el actor se encuentra en una situación de indefensión o subordinación. Al respecto, el artículo 86 de la Constitución Política en el parágrafo 5 establece: (…) La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión (…) si bien no puede predicarse una situación de subordinación entre el actor y la señora PC directamente, en el sub lite no puede desconocerse que el primero de los mencionados interpuso la presente acción de tutela en representación de la menor, quien lo pone en una condición de sumisión, además de la propia respecto a su madre, sumado a que la citada norma establece una presunción de indefensión en cuanto al menor que interpone la acción de amparo, en tanto la imposibilidad de ver a su padre configura una situación de desventaja que posiblemente implique la afectación de sus derechos fundamentales. Así las cosas, en el presente asunto el Juez de tutela se encuentra habilitado para determinar la presunta vulneración de los bienes ius fundamentales de la parte actora ante el incumplimiento de acuerdos que establecían la custodia, cuidado y visitas de la menor y la falta de eficacia de las actuaciones adelantadas por el ICBF y la Fiscalía General de la Nación ante tales circunstancias. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 PARAGRAFO 5 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 42 EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL - Procedencia excepcional de la acción de tutela ante configuración de perjuicio irremediable Es importante precisar que tanto a los Defensores de Familia como a los Jueces de Familia les corresponde, en sede administrativa o judicial, según sea el caso, el conocimiento de asuntos correspondientes a la custodia, cuidado personal y regulación de visitas, con el fin de emitir las disposiciones necesarias para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales de los menores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21, numeral 3 del Código General del Proceso y el artículo 390, numeral 3, del Código de la Infancia y la Adolescencia. Así, en atención a que son las referidas Autoridades quienes tienen la competencia para decidir acerca de la custodia, cuidado personal y visitas de un niño cuyos progenitores no se ponen de acuerdo sobre el tema, además de exigir el cumplimiento de tales decisiones administrativas o judiciales, en principio este mecanismo resultaría improcedente para la consecución de tal propósito. Sin embargo, no se puede desconocer que por vía Jurisprudencial la Corte Constitucional ha sostenido que en asuntos en los que el menor se encuentra en una situación de riesgo como la separación de uno de sus padres, puede causar un perjuicio irremediable en su libre desarrollo de la personalidad y los lazos afectivos, por lo tanto el recurso de amparo constitucional se convierte en el instrumento idóneo para superar la afectación de los bienes ius fundamentales de los niños como sujetos de especial protección por parte del Estado… si bien es cierto que la conciliación suscrita entre las partes en audiencia pública de 3 de febrero de 2012 constituye un título ejecutivo complejo junto con la sentencia por medio de la cual fue aprobada por el Juzgado Tercero de Familia en Descongestión de Bogotá, el cual puede ser exigible, de acuerdo a las del artículo 422 y subsiguientes del Código General del Proceso referentes al proceso ejecutivo, debe recordarse que la Corte Constitucional ha predicado la procedencia de la acción de tutela para exigir el acatamiento de obligaciones de hacer cuando los mecanismos ordinarios no resultan idóneos para garantizar los derechos fundamentales vulnerados con el incumplimiento de una decisión judicial, tal como resulta de las conductas desplegadas por la señora PCGA, máxime en tratándose de los bienes ius fundamentales de la menor. FUENTE FORMAL: CODIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTICULO 21 NUMERAL 3 / CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA - ARTICULO 390 NUMERAL 3 NOTA DE RELATORIA: al respecto, consultar sentencias T-979 de 1999, T-914 de 2007 y T-134 de 2012 de la Corte Constitucional. FAMILIA - Núcleo fundamental de la sociedad / VULNERACION DEL DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADA DE ELLA Incumplimiento del régimen de visitas por parte de la madre de la menor de edad Se infiere que la custodia y cuidado personal es una obligación de los padres para con su hijo y es un derecho de los menores, el cual, actualmente, es vulnerado por la señora PCGA a través de las conductas mencionadas que le impiden al señor W.J.M.A. ejercer el deber de criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar a su hija, quien a la edad que tiene es incapaz de regular, independientemente su conducta. Situación que impacta de forma directa en el derecho fundamental de la menor a tener una familia y no ser separada de ella, consagrado en el artículo 44 de la Carta Fundamental… Consecuencia de las consideraciones efectuadas, esta Sala de decisión concluye que el caso bajo estudio amerita una orden de amparo como bien lo hiciera el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B, en la medida en que debe evitarse a toda costa el perjuicio irremediable que se le podría causar a la menor de edad con la situación a la que se ha visto supeditada, máxime cuando al expediente fueron allegadas valoraciones realizadas a la menor por psicólogos que dan cuenta de la afectación emocional y moral que padece la niña y que podría tener secuelas irreversibles. Sin embargo, en concordancia con lo afirmado con el A quo, es necesario precisar que lo dispuesto por el Juez Constitucional no puede desconocer, desbordar o sustituir el acuerdo conciliatorio que suscribieron las partes en audiencia pública celebrada el 3 de febrero de 2012 ante el Juzgado Tercero de Familia en Descongestión de Bogotá, pues como ya se mencionó las Autoridades administrativas y judiciales de Familia tienen la competencia y un amplio margen probatorio para resolver las pretensiones del actor de tutela y garantizar los derechos de la menor. Así pues, independientemente de que en el proceso verbal sumario adelantado ante el Juzgado Tercero de Familia en Descongestión de Bogotá se definiera la custodia o los cuidados personales y visitas, lo cierto es que las partes llegaron a un acuerdo respecto al tiempo que cada uno pasaría con la menor y para su cumplimiento fue que se interpuso esta acción de tutela, lo cual demarca el ámbito de competencia del Juez constitucional. En consecuencia, no es posible acceder a la pretensión de la parte accionante de conceder de manera transitoria la custodia total y el cuidado personal de su hija, sin embargo, en la medida en que el reclamo constitucional del actor está dirigido a cuestionar el incumplimiento de la mencionada diligencia aprobada por el Juzgado Tercero de Familia en Descongestión de Bogotá y no su contenido, es necesario proferir las órdenes tendientes a garantizar el acatamiento del mismo. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 93 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 5 / CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 42 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 44 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 67 / CONVENCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO / EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES Y EL PROTOCOLO DE SAN SALVADOR / LA DECLARACION UNIVERSAL PARA LA ERRADICACION DEL HAMBRE / LAS REGLAS DE BEIJING / LAS REGLAS PARA LA PROTECCION DE LOS MENORES PRIVADOS DE LA LIBERTAD O LAS DIRECTRICES DE RIADH CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejera ponente: S.L.I.V.B., D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número...
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