Sentencia nº 11001-03-06-000-2016-00022-00(2283) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 16 de Febrero de 2016
| Fecha | 16 Febrero 2016 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
ELECCION DEL PERSONERO DISTRITAL DE BOGOTA – Procedimiento aplicable al concurso de méritos / ELECCION DEL PERSONERO DISTRITAL DE BOGOTA – Aplicación de la Ley 1551 de 2012 / DISTRITO CAPITAL – Régimen especial es de aplicación preferente pero no exclusiva ni excluyente respecto del régimen municipal De acuerdo con los antecedentes, el presente asunto plantea dos problemas jurídicos distintos. El primero tiene relación con la aplicación o no al Distrito Capital de Bogotá de la Ley 1551 de 2012 y su Decreto Reglamentario 2485 de 2014 sobre elección de personeros por concurso público de méritos, asunto que obliga a revisar la especialidad del régimen legal que rige el Distrito Capital y la forma y eventos en que se pueden aplicar las normas generales aplicables a los municipios. (…)El artículo 322 de la Constitución Política establece un régimen especial para el Distrito Capital de Bogotá. De acuerdo con esta norma, el régimen político, fiscal y administrativo de Bogotá está conformado por tres fuentes normativas: (i) las disposiciones constitucionales; (ii) las leyes especiales dictadas para el Distrito Capital; y (iii) las disposiciones vigentes para los municipios. De este modo, el régimen especial de Bogotá no está conformado solamente por la ley que se expida para regular sus asuntos, sino también por las normas constitucionales (que incluso tienen primacía según el artículo 4º Superior) y las que rigen la actividad de los municipios. Ahora bien, la forma en que se relacionan las leyes especiales dictadas para el distrito capital y las que rigen de forma general para los municipios, fue aclarada en el artículo 2º del Decreto 1421 de 1993 “por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”, que estableció lo siguiente: “Artículo 2º. Régimen aplicable. El Distrito Capital como entidad territorial está sujeto al régimen político, administrativo y fiscal que para él establece expresamente la Constitución, el presente estatuto y las leyes especiales que para su organización y funcionamiento se dicten. En ausencia de las normas anteriores, se somete a las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios”. Como se observa, esta norma esclarece el alcance del artículo 322 de la Constitución, en el sentido de señalar que la aplicación al Distrito Capital de las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios, no es directa sino subsidiaria, esto es, en todos aquellos aspectos en los cuales el legislador no haya hecho una regulación diferenciada para la capital de la República. (…) De acuerdo con lo anterior, puede afirmarse que el régimen legal especial de Bogotá es de aplicación preferente pero no exclusiva ni excluyente respecto del régimen municipal, el cual tiene plena cabida en ausencia de norma especial. (…) La jurisprudencia ha aclarado que no toda regulación atinente al Distrito Capital se encuentra o debe encontrarse en su régimen especial, pues en aquellos asuntos en que no se justifique constitucionalmente una ordenación diferenciada, es válida la aplicación de las reglas generales expedidas para los municipios. (…) Conforme a lo anterior, cuando exista duda sobre si una disposición general dictada para los municipios es o no aplicable al Distrito Capital, la pregunta que debe responderse es la siguiente: ¿se trata de una materia regulada en las normas especiales que rigen para el distrito capital? o, dicho de otra manera ¿ha dispuesto el legislador un tratamiento distinto o diferenciado para el Distrito Capital? Si la respuesta es negativa, esto es, que la materia o asunto no tiene regulación especial en las leyes dictadas para Bogotá, cabe la aplicación de las normas generales expedidas para los municipios, tal como lo establecen expresamente los artículos 322 de la Constitución Política y 2º del Decreto 1421 de 1993. En el caso consultado se trata de establecer si el procedimiento de selección de personeros (concurso público de méritos) establecido en el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, es o no aplicable al Distrito Capital de Bogotá. (…) Los incisos 2º y 3º (art. 97 del Decreto 1421 de 1993) se refieren a las inhabilidades del cargo y solo el primer inciso regula de manera directa a la elección del personero, pero solamente en unos aspectos limitados: (i) la competencia del concejo distrital; (ii) el plazo para hacer la elección; y (iii) el periodo del personero. Por tanto no hay en la norma citada regulación o referencia alguna relacionada con el procedimiento que debe seguir el concejo distrital del Bogotá para ejercer su competencia electoral. Por demás, las restantes disposiciones del Decreto 1421 de 1993 que se refieren a la personería distrital (artículos 98 a 103), regulan asuntos que no guardan relación con el asunto consultado y por tanto no son relevantes para responder el interrogante que plantea la consulta. De acuerdo con lo anterior, como quiera que no existe ninguna regulación particular, especial o diferenciada en el Estatuto de Bogotá sobre el procedimiento que debe seguir el Concejo Distrital para la elección del personero, resulta forzoso aplicar en ese aspecto lo señalado de manera general para los municipios, en cuanto a la necesidad de adelantar un concurso público de méritos con ese fin (artículo 170 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012). Además, si se tiene en cuenta que el concurso público de méritos responde a fines constitucionales particularmente protegidos como la transparencia, la objetividad, la publicidad, la participación ciudadana y la regla de mérito para el acceso a los cargos públicos, carecería de justificación una interpretación contraria, dirigida a excluir al Distrito Capital de ese procedimiento de selección, más aún cuando su uso no afecta o interfiere en la especialidad o integralidad de su régimen legal. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 322 / DECRETO 1421 DE 1993 / LEY 1551 DE 2012 / DECRETO 2485 DE 2014 ELECCION DE PERSONERO – Provisión de personerías cuando el concurso público para su elección ha sido declarado desierto Según se indicó, la segunda parte de la consulta se refiere a la forma en que se debe proveer provisionalmente el cargo de personero mientras se realiza o culmina con éxito el concurso público de méritos que permita su elección. Se pregunta de manera particular qué tipo de vacante se presenta en ese caso, cuál es el procedimiento para la provisión temporal de la vacante y qué pasa si no existe en la nómina de la personería un funcionario que pueda ser nombrado provisionalmente en el cargo. Para responder estos interrogantes, la Sala debe reiterar en primer lugar tres consideraciones hechas expresamente en el Concepto 2246 de 2015 cuando respondió afirmativamente a la posibilidad de que los concejos municipales salientes iniciaran con suficiente antelación el concurso público de méritos para la elección de personeros, de modo que este procedimiento fuera finalizado oportunamente por los concejos municipales entrantes (entrevistas, calificación y elección) y se evitaran vacíos en el ejercicio de la función pública de control que le corresponde cumplir a dichos funcionarios. Esas consideraciones fueron las siguientes: (i) Los términos, plazos y fechas establecidos en la ley para la elección de personeros tiene carácter reglado y no discrecional; por tanto deben ser observados estrictamente por los concejos municipales so pena de responsabilidad disciplinaria de sus miembros. (ii) Comoquiera que la función de las personerías tiene relación directa con los principios constitucionales de publicidad, transparencia, control ciudadano, defensa de los derechos y representación de la sociedad, las normas sobre vacancias y remplazos deben ser interpretadas de manera tal que no generen discontinuidad, interrupción o retrasos en el ejercicio de dicha función pública. (iii) El uso de la provisionalidad, encargo u otras figuras similares para proveer transitoriamente el cargo de personero debe ser solamente por el plazo estrictamente necesario para adelantar los procedimientos de selección establecidos en la ley. En consecuencia, el aplazamiento indefinido e injustificado de las fechas de selección, elección y posesión de los personeros es contrario a la Constitución y la Ley y puede generar responsabilidad disciplinaria de los concejales. De acuerdo con lo anterior, las soluciones que se den al asunto consultado en relación con la forma de proveer la vacante del cargo de personero cuando el respectivo concurso público de méritos no ha finalizado en la fecha en que debería hacerse la elección, deben interpretarse sobre la base de que dicha provisión (i) es eminentemente transitoria, (ii) no releva a los concejos municipales del deber de realizar el concurso público de méritos previsto en la ley en el menor tiempo posible y (iii) no exime de las responsabilidades disciplinarias que puedan derivarse de la inobservancia injustificada de los plazos de elección previstos en la ley. Sobre esta base la Sala observa que el artículo 172 de la Ley 136 de 1994 regula la provisión de las faltas absolutas y temporales de los personeros. (...)Según esta disposición, las faltas absolutas del personero se proveen por el concejo mediante una nueva elección para lo que resta del periodo legal. Por su parte, las faltas temporales las suple el funcionario de la personería que le siga en jerarquía al personero, siempre que reúna los requisitos para ocupar el empleo. En caso contrario (si el subalterno no cumple requisitos para ocupar el cargo), el concejo tiene la facultad de hacer una designación transitoria, hipótesis en la cual la persona escogida también debe acreditar las calidades exigidas para desempeñar el cargo. La misma solución se acoge en el artículo 98 del Decreto 1421 de 1993 para suplir las faltas absolutas y...
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