Concepto nº 220-054237, de Superintendencia de Sociedades, de 15 de Marzo de 2016
OFICIO 220-054237 DEL 15 DE MARZO DE 2016
Ref: PRESUPUESTOS DE SUBORDINACIÓN-ACUERDO DE ACCIONISTAS
EN UNA SOCIEDAD ANÓNIMA
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2016-01-
034377, mediante la cual describe el supuesto de una anónima, en la que se ha
estipulado que todas las decisiones deben tomarse por unanimidad. El 100% de
los asociados han celebrado un acuerdo de accionistas, en virtud del cual se ha
establece que, de no lograrse la unanimidad en la asamblea general de
accionistas y después de superado un período de consultas, como mecanismo de
desbloqueo, se acudirá a un tercero experto, previamente definido, quien tomara
una decisión, la cual debe ser adoptada obligatoriamente por dicho órgano social.
Con base en el anterior planteamiento formula los siguientes interrogantes:
“a La elección del tercero experto que resuelva la eventual situación de bloqueo en
la sociedad, ¿podría generar una situación de control del tercero experto sobre la
sociedad, en virtud de los establecido en los artículos 260 y 261 del Código de
Comercio? En caso afirmativo, ¿cuál sería el supuesto de subordinación aplicable
de los establecidos en el artículo 261 del Código de Comercio?
b Si no fuera un experto sino un tercero de confianza de los accionistas, sin
experiencia en los asuntos sometidos a su consideración, ¿ cambiaría en algo la
respuesta a la pregunta anterior?
c Si no se sometiera a consideración del tercero todos los temas respeto de los
cuales no existe consenso, sino por el contrario, sólo ciertos temas calificados que
son de importancia general para la sociedad, ¿cambiaría en algo la respuesta a la
pregunta formulada en el literal (a)?”:
Aunque es sabido, no está demás advertir que con fundamento en el artículo 28
del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, el derecho de petición en la
modalidad de consulta tiene por objeto conocer un concepto u opinión de la
Superintendencia sobre las materias a su cargo, mas no está dirigido a resolver
situaciones concretas, menos a asesorar a los usuarios en la solución de
diferencias relativas a la ejecución de actos o interpretación de estipulaciones
contractuales en los que tengan interés como socios, administradores o asesores
legales.
Tampoco se dirige a definir los alcances o interpretar los términos de negocios
jurídicos o contratos, pues sus respuestas en esta instancia, se repite, son
generales y abstractas, razón por la cual no tienen carácter vinculante ni
comprometen la responsabilidad de la Entidad.
Así, antes que una respuesta puntual se impone efectuar algunas consideraciones
jurídicas, no sin antes llamar la atención en que el planteamiento de la consulta
parece sugerir la existencia de un conflicto o controversia respecto de un acuerdo
de accionistas, susceptible de ser ventilado ante esta Superintendencia mediante
la Delegatura de Procedimientos Mercantiles (Literal a) del numeral 5º del artículo
24 del Código General del Proceso), motivo de más para insistir en el alcance del
presente pronunciamiento.
Considerando que todos los interrogantes planteados giran en torno al rol del
“tercero” al que según los términos del acuerdo de accionistas, se acudirá como
mecanismo de desbloqueo, cuando la asamblea general de accionistas no logre la
unanimidad, ha de entenderse que en ese supuesto, la decisión de que se trate no
se tomará por el tercero de manera aislada, sino que a falta de unanimidad entre
los accionistas, será aquél el llamado a definir el sentido en que el órgano social
referido con el lleno de las formalidades legales pertinentes ha de adoptar la
decisión sometida a su consideración .
Para determinar entonces si se configura en ese evento una situación de control
por parte del tercero, es pertinente remitirse a lo dispuesto en los artículos 260 y
261 del Código de Comercio modificados por los artículos 26 y 27 de la Ley 222
de 1995, a cuyo tenor se tiene:
“ARTÍCULO 260. SUBORDINACIÓN.
Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se
encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o
controlante, bien...
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