Sentencia nº 25000 23 42000 2013 05766 00 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 31 de Marzo de 2016
| Número de sentencia | 25000 23 42000 2013 05766 00 |
| Fecha | 31 Marzo 2016 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION PENSIONAL DAS, DECRETO 1933 DE 1989 – Marco jurídico y conceptual – Actividades de alto riesgo de los servidores públicos – Régimen de transición – Factores de liquidación – Ingreso base de liquidación / SOBRE LA BONIFICACION DE EXPRESIDENTES Y EX VICEPRESIDENTES – No constituyen factor salarial / SOBRE LA PRIMA DE RIESGO – Debe ser incluida como factor salarial dentro del ingreso base de liquidación – Desarrollo jurisprudencial – Accede a las pretensiones de la demanda – Fuente formal – Decreto 1835 de 1994, Decreto 1933 de 1989, Decreto 1047 de 1978, Decreto 1700 de 2010, Ley 100 de 1993, artículo 140, Decreto 3135 de 1968
En primer lugar, se debe señalar que el actor adquirió el estatus pensional el 4 de noviembre de 2007 al cumplir 20 años de servicio, según se estableció en las Resoluciones UGM 025125 del 11 de enero de 2012 y RDP 016923 del 15 de abril de 2013, estando en vigencia la Ley 100 de 1993, que en su artículo 140 dispuso:
Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. (…)
En virtud del artículo precitado, se expidió el Decreto 1835 de 1994, que reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, y respecto de los funcionarios del DAS señaló lo siguiente:
ARTICULO 2o. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes:
En el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS:
Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. (…)
.
Al haber una disposición especial para el supuesto de actividades consideradas como de alto riesgo, es menester remitirse, por expresa disposición legal, a dicha normativa por ser ésta la que se aplicó por parte de la entidad demandada a efectos del reconocimiento pensional.
Ahora bien, el Decreto 1835 de 1994, desarrolló lo concerniente al reconocimiento de la pensión de vejez del personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente, y para tales efectos estableció un régimen de transición para sus funcionarios en los siguientes términos:..
Al respecto, encuentra la Sala que el actor fue beneficiario del régimen de transición consagrado por el artículo 4º del Decreto 1835 de 1994, de conformidad con la vinculación en una actividad de alto riesgo en el DAS, hecho que fue reconocido por la entidad.
Por lo anterior, el extremo pasivo de la Litis definió su situación pensional bajo el régimen legal especial a que estaba sometido con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir aplicando el régimen especial prestacional de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS — según consta en la Resolución UGM 025125 del 11 de enero de 2012—, consagrado en el Decreto 1933 de 1989.
No obstante lo anterior, la entidad liquidó la pensión del causante teniendo en cuenta los últimos 10 años de servicio y en el ingreso base de liquidación los factores establecidos en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994 sin tomar en cuenta los dispuesto en el Decreto 1933 de 1989.
Se observa que el proceder de la entidad demandada, no es coincidente con lo señalado por la jurisprudencia, pues no es preciso, exigir la edad, tiempo de servicios y monto de la normatividad anterior, y tomar como fundamento la ley vigente, en este caso la Ley 100 de 1993, para determinar los factores que han de ser tenidos en cuenta para reliquidar la pensión del causante. Al respecto, el H. Consejo de Estado manifestó:..
De lo anterior se concluye que la entidad al haber reconocido la pensión del causante conforme el Decreto 1933 de 1989, debió aplicarlo en su totalidad, sin escindir su alcance, y sin que corresponda en manera alguna la aplicación parcial de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, la interpretación que la entidad dio a dicha norma, conforme a la jurisprudencia precitada, es equivocada.
Habiendo señalado lo anterior, resulta necesario precisar que el Decreto 1933 de 1989, contempla el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, y este se establece lo siguiente:..
Adicionalmente, el Decreto 1933 de 1989 en su artículo 18, determina los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación, así:..
En el caso bajo estudio, se puede observar que en la Resolución UGM 025125 del 11 de enero de 2012, mediante la cual fue reconocido el derecho pensional, solo se tuvo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, pese a que el demandante percibía otros factores salariales a saber “Prima de riesgo, bonificación de expresidentes y exvicepresidentes, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones”
En cuanto a los factores denominados prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones la Sala precisa que éstos se encuentran relacionados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, como factores a efectos del reconocimiento y pago de la pensión a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.
En lo relacionado con la bonificación de expresidentes y exvicepresidentes, es del caso precisar que el Decreto 1700 del 14 de mayo de 2010, a través del cual fue creado dicho emolumento, dispuso lo siguiente:
Artículo 4°. Los funcionarios de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del Departamento Administrativo de Seguridad, asignados con carácter permanente para la prestación del servicio a que se refieren los artículos 1° y 2° del presente Decreto, y mientras se mantengan en él, percibirán una bonificación especial equivalente al 30% de la asignación básica mensual.
El pago de tal bonificación se hará con cargo al presupuesto de la entidad a la cual se encuentre vinculado el funcionario, y la misma no constituye factor salarial.
(Subraya la Sala)
Como se observa, en la disposición transcrita con anterioridad, dicha bonificación se encuentra expresamente excluida por la ley como factor salarial y por lo tanto, no podrá tenerse en cuenta en la reliquidación pretendida.
Finalmente en lo relacionado con la prima de riesgo, es necesario hacer alusión a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado de fecha 1 de agosto de 2013, que dispuso que dicha prima debía ser incluida como factor salarial dentro del ingreso base de liquidación, en los siguientes términos:
Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, D., como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados. (Subraya la Sala)
Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.
De otra parte, respecto del porcentaje del ingreso base de liquidación, es pertinente anotar que el régimen especial no hace mención a dicho aspecto, sin embargo, la remisión de la misma norma en los artículos 1° y 10° ya transcritos, nos envía al Decreto 3135 de 1968, por el cual se reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, en cuyo artículo 27 determinó que la pensión de jubilación sería equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios.
Tomando en consideración lo expuesto, en la liquidación de la pensión del accionante, debe tenerse en cuenta entonces el régimen especial aplicable, contenido en el Decreto 1933 de 1989, debiendo ser el monto de la misma el equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, incluyendo los factores establecidos en el artículo 18 del Decreto antedicho.
En este orden de ideas, conforme a la certificación expedida por el Coordinador del Grupo de Tesorería del DAS, en la cual se detallan los factores salariales devengados por demandante en el último año de servicios, esto es, del 31 de mayo de 2010 al 31 de mayo de 2011, según certificación expedida por la Unidad de Personal del DAS igualmente allegada al plenario, se tiene entonces que la entidad accionada, para efectos de la reliquidación de la pensión, deberá incluir, además de los factores devengados en el último año de servicios, ya reconocidos, los factores salariales de prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de riesgo.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”
Bogotá D.C., Treinta y Uno (31) de marzo de dos mil dieciséis (2016)
Magistrado Ponente: Dr. C.A.O.J.
SENTENCIA
Referencia:
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Demandante: Bernabé Herrera Hernández
D Demandado: : Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y
Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP
Expediente: No. 25000 23 42000 2013 05766 00
Asunto: Reliquidación pensión
Procede el Tribunal a desatar la controversia suscitada en el presente...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba