Sentencia nº 2013-04982-00 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 15 de Mayo de 2014
| Número de sentencia | 2013-04982-00 |
| Fecha | 15 Mayo 2014 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION PENSION LEYES 33 Y 62 DE 1985 – Régimen pensional aplicable – Qué constituye salario – Monto de la pensión - Factores – No se incluye el valor correspondiente a las vacaciones en dinero, ni el quinquenio, ni el auxilio por retiro, por no estar considerados como factor salarial - Desarrollo jurisprudencial – Fuente formal – Leyes 100 de 1993, 33 y 62 de 1985, Sentencias del Consejo de Estado del 9 de febrero de 2012, Exp. 0960-11 y del 5 marzo de 2004, Exp. 1713 – 01, M.P.D.N.P.P.
Lo primero que advierta la Sala es que la situación fáctica pensional del demandante, el ente de previsión la adecuo al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y como consecuencia al régimen pensional previsto en la ley 33 de 1985, lo que no se somete a discusión, lo que se controvierte es respecto el monto.
Así las cosas, teniendo en cuenta que las normas aplicables en al caso concreto son las leyes 33 y 62 de 1985, las mismas debían aplicarse en integridad, y entonces, procede la Sala a revisar en lo pertinente su alcance y contenido.
La ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público, dispuso:
ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
…
A su vez la ley 62 de 1985, señaló:
Artículo 1. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deberán pagar los aportes…
Para todos los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes…estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados de orden nacional: asignación básica, gastos de representación, prima de antigüedad, técnica, ascensional, y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario o trabajo realizado en trabajo diurno o nocturno o en día de descanso.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidaran sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.
Así las cosas, las normas transcritas prevén que la pensión al amparo de esas normas, se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, y enlista unos factores, los que son meramente enunciativos y no taxativos, según la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, se mantiene vigente.
De otro lado, la Sala observa y haciendo una interpretación sistemática, que desde otrora el legislador ha dispuesto que la obligación de cotizar con destino a la seguridad social se haga sobre el salario, tal como se evidencia en el artículo 2o de la ley 4 de 1966, en el decreto 1743 de 1966 y el decreto 732 de 1976 y finalmente el artículo 17 de la ley 100 de 1993. Igualmente, observa la Sala que por regla general, el legislador, ha tenido como unidad de medida para tasar los derechos pensionales, el salario, tal como se evidencia en la ley 33 de 1985, entre otras, como del artículo 27 del decreto-ley 3135 de 1968, el artículo 73 del decreto 1848 de 1969, norma ésta que expresamente además del salario incluye las primas, finalmente la ley 100 de 1993, para efectos de la cuantía de la pensión hace referencia al ingreso base de liquidación. (o salario cotizado)
Sobre lo que se entiende por salario, igualmente la jurisprudencia se ha pronunciado en los siguientes términos:
“Desde la expedición de la Ley 83 de 1931, se llama sueldo el pago de los servicios de los empleados públicos, el cual debe hacerse por períodos iguales vencidos y sin que sobrepase el mes calendario; se acepta como una noción restringida que coincide con la asignación básica fijada por la ley para los diversos cargos de la administración pública. El salario, en cambio, es una noción amplia que para el sector público comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, tales como primas, sobresueldos, bonificaciones, gastos de representación, etc., además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio (Decreto - ley 1042 de 1978, art. 42). Este concepto, aplicable a la relación legal reglamentaria, propia del vínculo del servidor público, guarda similitud sustancial con la noción aplicable a las relaciones laborales de carácter privado cuando el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo dice que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que adopte. Lo cual permite afirmar que salario es la remuneración ordinaria o contraprestación directa de los servicios prestados por el servidor o trabajador, en una relación laboral de índole legal, reglamentaria o contractual. Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el legislador “para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo”, según la Corte Suprema de Justicia, estando representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. Se diferencian del salario, sustancialmente, en que no tienen carácter retributivo o remuneratorio por los servicios prestados, pues el derecho a ella surge en razón de la relación laboral y con el fin de cubrir riesgos o necesidades. Sin embargo, la ley no siempre es precisa al calificar las prestaciones sociales o la institución salaria”
De manera que, en el caso concreto, al encontrarse amparada la pensión el actor por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el ente de previsión ha debido liquidar la prestación con fundamento en la leyes 33 y 62 de 1985, con el 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicio, para nada acudir al decreto 1158 de 1994 y ni sobre los años faltantes para consolidar el derecho, aun así la prestación se hubiere causado en vigencia de la ley 100 de 1993, pues se había adquirido el derecho al régimen anterior y como se consignó en el precedencia el mismo se aplica en integridad.
Así, para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, el ente de previsión debió incluir todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el servidor como retribución de sus servicios, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley, pues se reitera cuando la ley refiera al salario como unidad de medida para tasar los derechos prestacionales debe entenderse que todo pago con carácter retributivo, que constituya un ingreso personal para el trabajador y que sea habitual, tiene tal naturaleza.
En el sublite, de conformidad con los hechos probados, en el último año de servicios, advierte la Sala que el señor…, en el último año de servicio (19 mayo de 1997 y 10 de mayo de 1998): devengó, sueldo básico, prima de antigüedad, bonificación por servicios, vacaciones en dinero, prima de vacaciones, prima semestral, prima de navidad, quinquenio, auxilio por retiro, sin embargo, el ente de previsión, solamente incluyó el valor correspondiente a asignación básica, bonificación por servicios, y prima de antigüedad.
A título de restablecimiento del derecho el ente de previsión deberá establecer el monto de la pensión en el equivalente al 75% del salario promedio del último año, incluyendo además de asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios, y prima de antigüedad, los valores correspondientes a la prima de vacaciones, prima semestral, y prima de navidad a partir del 21 de febrero de 2010, por efectos de la prescripción trienal, habida cuenta que el derecho se hizo exigible el 28 de septiembre de 1998 y tan sólo el 21 de febrero de 2013, que el titular del derecho reclama la inclusión de todos los factores salariales.
No sucede lo mismo con el valor correspondiente a las vacaciones en dinero, ni el quinquenio, ni el auxilio por retiro, toda vez que no están consideradas como factor salarial, como ha sido precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en las sentencias del 18 de mayo de 2011 y 9 de febrero de 2012, o por efectos de la nulidad de la norma que contenía la prestación, como fue el caso de la prima de retiro. (Sentencia del 13 de junio de 2006).
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "B"
Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014)
Magistrado Ponente: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS.
REFERENCIA : 2013-04982-00
DEMANDANTE : I.Z.A.
DEMANDADO :UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION
PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE
LA PROTECCIÓN SOCIAL –U.G.P.P
Asunto : reliquidación pensión –régimen transición artículo 36 ley
100 de 1993 y ley 33 de 1985
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