Sentencia nº 11001-33-35-028-2013-00230-01 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 5 de Septiembre de 2014
| Número de sentencia | 11001-33-35-028-2013-00230-01 |
| Fecha | 05 Septiembre 2014 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION PENSIONAL DAS / DETECTIVE / REGIMEN LEGAL APLICABLE – Factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación pensional – Sobre la inclusión de la prima de riesgo – Desarrollo jurisprudencial – Qué son actividades de alto riesgo – Confirma sentencia que ordena reliquidar pensión de jubilación – Fuente formal – Ley 100 de 1993, artículos 140, 273, Decreto 1835 de 1994, Decreto 2646 de 1994, Decreto 2090 de 2003, Ley 860 de 2003, Decreto 1047 de 1978, Decreto 1933 de 1989
Fundamentos jurídicos para la decisión
Régimen legal aplicable al caso concreto:
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, la Sala habrá de tener en cuenta las siguientes consideraciones desde el punto de vista normativo:
El Legislador expidió el Régimen de Seguridad Social Integral contenido en la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 273 dispuso que el Gobierno Nacional podría incorporar a los servidores públicos a dicho régimen, mandato que se materializó mediante el Decreto 691 de 1994, respetando los derechos adquiridos consagrados en los estatutos especiales.
La Ley 100 de 1993 al establecer el sistema integral de seguridad social en pensiones, dispuso en el artículo 36 un régimen de transición en favor de quienes cumplieran alguno de los siguientes requisitos: i) 35 o más años de edad si son mujeres; ii) 40 o más años de edad si son hombres; o iii) 15 o más años de servicios cotizados. A estos grupos de personas se les seguiría aplicando lo dispuesto en normas anteriores, respecto de la edad, tiempo de servicio, semanas de cotización y monto de la pensión.
Po otra parte, en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, se estableció que el Gobierno Nacional, con fundamento en la ley 4ª de 1992, debía expedir el régimen de los servidores públicos que laboran en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización o ambos requisitos.
En desarrollo de esta norma, se expidió el Decreto No. 1835 del 3 de agosto de 1994, que reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, y consideró como tales las siguientes:
ARTICULO 2o. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes:
I. En el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS:
Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente…
En el artículo 4º de la norma antes citada, se estableció el régimen de transición especial para aquellos servidores que laboren en actividades de alto riesgo que estuviesen vinculados antes de la entrada en vigencia de este decreto (3 de agosto de 1994), quienes no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Expresamente señala la norma:..
Este Decreto, consagró un régimen de transición distinto al del artículo 36 de la ley 100 de 1993, para los detectives especializados, profesionales o agentes que a 3 de agosto de 1994, se encontraban vinculados al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, quienes podrían acceder a la pensión de vejez o jubilación según el régimen anterior que les era aplicable. Indica lo anterior, que el decreto reglamentario, modificó lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, sobre el régimen de transición, hecho que no se aviene a la Carta, sin embargo si en vigencia de esta norma, alguien hubiere adquirido el derecho de pensión, por cumplir 20 años de servicio, le serían aplicables las normas especiales que sobre pensión de jubilación rige para los detectives del DAS.
Entre tanto, el Decreto 2646 de 1994 (Noviembre 29), “por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, dispuso en sus artículos 1º y 2º lo siguiente:
ARTÍCULO 1o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, C. Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.
ARTÍCULO 2o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el J. de la Oficina de Interpol, los Directores y S. ccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.
Posteriormente, el Decreto 1835 de 1994 fue derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, publicado en el Diario Oficial No. 45.262, de 28 de julio de 2003, "Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades".
En este nuevo decreto, bajo el entendido que actividades de alto riesgo son aquellas en las cuales la labor desempeñada implica disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo, estableció lo siguiente:..
Esta norma, excluyó como actividad de alto riesgo la desempeñada por los detectives especializados, profesionales y agentes del Departamento Administrativo de Seguridad DAS.
No obstante lo anterior, a través de la Ley 860 (publicada en el Diario Oficial No. 45.415, de 29 de diciembre de 2003), por la cual se reforma algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones, se dispuso lo siguiente:
Artículo 2°. Definición y campo de aplicación. El régimen de pensiones para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, D., al que se refieren los artículos 1° y 2° del Decreto 2646 de 1994 o normas que lo modifiquen o adicionen, será el que a continuación se define…
En el presente asunto, es claro que el demandante se encuentra cobijado por el régimen de transición establecido en el parágrafo 5º del artículo 2º de la Ley 860 de 2003, puesto que se vinculó al DAS el 20 de enero de 1989, es decir, antes del 3 de agosto de 1994, y al 29 de diciembre de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la ley 860), ya contaba con más de 14 años de servicio, superando las 500 semanas de cotización exigidas.
Por lo anterior, debe señalar la Sala que el régimen de transición especial que contempló el Decreto 1835 de 1994 es aplicable al actor, que remite al Decreto 1047 de 1978, en concordancia con el inciso segundo del artículo 10 del Decreto 1933 de 1989, aplicables únicamente para los cargos de detective agente, profesional o especializado, y está demostrado que el último cargo desempeñado por el demandante fue el de Detective Profesional 207 – 11, por tanto, no hay duda que le cobijaba dicho régimen especial en toda su integridad.
En este contexto, para los detectives del DAS, con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1835 de 1993 estaba vigente el régimen especial de pensiones previsto en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.
El Decreto 1933 de 1989, señala:
Artículo 10: Pensión Jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.
Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido, en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones
(Negrilla y subrayas de la Sala).
Por su parte, el Decreto 1047 de 1978, dispuso en su artículo 1º que “Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.” (Negrilla de la Sala).
Este régimen no fue derogado por la Ley 33 de 1985, que estableció para todos los empleados del sector oficial un régimen ordinario de pensiones, unificando los distintos ordenamientos que en esta materia se habían expedido con anterioridad.
En efecto, quedó incólume en el ordenamiento, aquel régimen especial, habida cuenta de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1º de la ley 33 de 1985, el cual dispuso, que no se sujetarán la regla general que esta ley prevé, los empleados oficiales que trabajaban en actividades que por su naturaleza justifique la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
Bajo el anterior análisis, es claro que el actor es beneficiario de aquel régimen especial de pensiones, y por lo tanto, quedó dentro de la excepción a la regla general.
Ahora bien, analizado el derecho que le asiste al demandante de disfrutar de la pensión de jubilación, de conformidad con el régimen especial por haberse desempeñado como Detective Profesional del Departamento Administrativo de...
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