Sentencia nº 11001-33-35-018-2012-00105-01 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 29 de Agosto de 2014
| Número de sentencia | 11001-33-35-018-2012-00105-01 |
| Fecha | 29 Agosto 2014 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INSUBSISTENCIA NOMBRAMIENTO PROVISIONAL / PERSONERIA DE BOGOTA – Sólo mediante acto debidamente motivado puede darse por terminado un nombramiento provisional – Los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera no tienen fuero de estabilidad – La condición resolutoria o extintiva del nombramiento provisional de la actora se cumplió cuando se expidió la lista de elegibles para proveer el cargo por ella ocupado – Confirma decisión que negó pretensiones - Fuente formal – Constitución Política, artículo 125, Ley 909 de 2004, Decreto 1227 de 2005, Ley 443 de 1998
Fundamentos de la decisión
En virtud de lo reglado en el artículo 125 de la Carta, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de aquellos de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales, y aquellos que determine la ley.
De igual manera dispone que el ingreso a los cargos de carrera será por concurso público de méritos, cuando la ley y la Carta no hayan determinado otro mecanismo de ingreso.
El retiro, se producirá, por rendimiento no satisfactorio, por sanción disciplinaria, o por las causales determinadas en la ley.
Las distintas normas de carrera administrativa expedidas, a partir de esta época, regularon el retiro del servicio de los servidores públicos de la rama ejecutiva, dentro de cuyo grupo están los empleados vinculados en provisionalidad, como en efecto lo hizo la Ley 27 de 1992, luego la Ley 443 de 1998, y finalmente, la Ley 909 de 2004.
La Ley 909 de 2004, última ley de carrera, era la normatividad vigente al momento de la vinculación de la actora con la Personería de Bogotá D.C. y al momento de proferir el acto administrativo mediante el cual el Personero de Bogotá D.C. declaró insubsistente su nombramiento. Esa norma, tiene como objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública.
En su artículo 1º, señala:
De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos:
a) Empleos públicos de carrera;
b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción;
c) Empleos de período fijo;
d) Empleos temporales.
De otra parte, en el artículo 23, del Título IV, la ley dispone las clases de nombramientos, y entre ellos está el nombramiento en provisionalidad para los cargos de carrera que se encuentren vacantes temporalmente, y sólo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera, que es la regla general que impone dicha ley.Lo anterior significa, que el nombramiento en provisionalidad es una forma de vinculación excepcional.
Así se deduce del artículo 25 de la referida ley, que dispone:
Artículo 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.
N. como estos nombramientos provisionales están concebidos fundamentalmente para suplir vacancias temporales de los empleados de carrera administrativa cuando no se puedan encargar a otro empleado inscrito en la carrera. Es decir, los nombramientos provisionales sólo proceden si se dan las específicas circunstancias previstas en la norma citada.
Por su parte, en el reglamento contenido en el Decreto 1227 de 2005, artículo 8, parágrafo transitorio, se autorizó a la Comisión Nacional del Servicio Civil para avalar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. Se dijo que en estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podía superar los seis (6) meses, término dentro del cual se debía convocar el empleo a concurso, empero la procedencia del nombramiento provisional de manera excepcional está sujeta a que no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.
Igualmente, el artículo 10 del referido decreto, estableció que el nominador, antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga, o del nombramiento en provisionalidad, podía darlos por terminados, mediante resolución motivada.
Ahora bien, en vigencia de la Ley 443 de 1998, el H. Consejo de Estado había señalado:
El nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin haber superado un concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas del proceso selectivo. En este sentido el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera, y por lo mismo el retiro no puede estar revestido de las mismas formalidades. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio. En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno
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Dijo también el alto tribunal que el nombramiento condicionado hasta que se pueda hacer la designación mediante concurso de méritos no le otorga estabilidad hasta cuando sea reemplazado mediante concurso, ni por ello, el nominador pierde la facultad o se inhibe para removerlo, puesto que el fin último es la buena prestación del servicio y pueden existir razones del servicio que lleven al nominador a remover al personal vinculado provisionalmente, en cualquier tiempo.
Sin embargo, en la nueva normativa, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, sobre las causales de retiro, dispuso:..
A efectos de desatar las alegaciones de la demanda y del recurso, debe anticiparse, con la simple lectura de este artículo, que la declaratoria de insubsistencia es una figura jurídica adoptada por la ley de carrera, para definir el retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera, inscritos o no en ella; de modo que tal figura no es potestativa de los primeros como viene de leerse. Por manera que el uso de la figura de la declaratoria de insubsistencia para definir el retiro de un empleado vinculado en provisionalidad es perfectamente procedente, puesto que tal decisión simplemente concreta el retiro por una de las causas legales.
Ahora bien, la terminación del nombramiento provisional puede ser utilizada, en los eventos de terminación anticipada, esto es antes del vencimiento del periodo para el cual fue vinculado el o la empleada.
En la sentencia de constitucionalidad, C-501 de 2005 la Corte Constitucional, examinó la causal de retiro legal que autorizaba mediante acto motivado, declarar insubsistente el nombramiento de un empleado inscrito en carrera administrativa, por razones del servicio, y declaró inexequible la norma contenida en el citado literal c). Se reitera que este literal estaba dirigido a los empleados inscritos en carrera, sobre lo cual la sentencia hizo una clara explicación respecto del alcance de la norma revisada, para concluir que en ese caso se trata de una sanción, no de una medida administrativa, “porque implica una consecuencia jurídica negativa que afecta de manera severa el derecho básico del funcionario de carrera consistente en permanecer en ella. En efecto, este será retirado de la carrera. La consecuencia en ese aspecto es semejante a la que se seguirá de la sanción disciplinaria de destitución, así el retiro por razones de buen servicio no genere antecedentes disciplinarios per se.” (negrillas y sublíneas extratexto).
Después de las revisiones de constitucionalidad de la ley claro es que la declaratoria de insubsistencia queda autorizada por razones del servicio, las cuales se presumen puesto que no se exige la motivación del acto para los nombramientos de libre nombramiento y remoción, en cambio para los empleados inscritos en carrera, quedan vigentes las causales de evaluación desfavorable del desempeño y las disciplinarias de destitución o suspensión, amén de las otras causas legales como el retiro forzoso, en el cual también es procedente la declaratoria de insubsistencia.
En vigencia de la nueva Ley, y en atención a lo dispuesto en el Decreto 1227 de 2005, sobre la declaratoria de insubsistencia de los empleados provisionales, el Consejo de Estado, había señalado que no se requiere motivación del acto de desvinculación, sin embargo, posteriormente, la misma Corporación unificó el criterio sobre la motivación de los actos administrativos que declararan la insubsistencia de un empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, así:..
Del anterior recuento normativo y jurisprudencial, concluye la Sala que con la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se le dieron plenos efectos a los términos de duración de los nombramientos provisionales, al señalar que éstos no pueden superar los seis meses legales de duración, plazo dentro del cual se debe convocar el empleo a concurso, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, lo que implicó que, sólo mediante acto debidamente motivado el nominador puede darlos por terminados, antes del vencimiento del término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional. Lo anterior...
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