Sentencia nº 2014-00528 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 5 de Noviembre de 2014
| Número de sentencia | 2014-00528 |
| Fecha | 05 Noviembre 2014 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
ACCION DE TUTELA / DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES A LA LIBRE ESCOGENCIA DE REGIMEN PENSIONAL, DEBIDO PROCESO, DIGNIDAD HUMANA, SEGURIDAD SOCIAL Y BUENA FE / TRASLADO REGIMEN PENSIONAL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD AL DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA – Procedencia de la tutela para cambio de régimen pensional – Requisitos para cambio de régimenes de pensiones – Cambio de régimen para quienes están en transición por razón de la edad – Excepciones – Niega tutela - Fuente formal – Ley 100 de 1993, artículo 36, Ley 797 de 2003, SU 130 de 2013, Tutela 618 de 2010, C – 1024 de 2004
PROCEDENCIA DE LA TUTELA PARA CAMBIO DE RÉGIMEN PENSIONAL
La Corte Constitucional ha dicho en varias oportunidades, por ejemplo: en la Sentencia T-427/10, que la ACCION DE TUTELA en defensa del derecho a la libre escogencia del régimen pensional es procedente, en algunos casos, como cuando el medio ordinario no es idóneo para el efecto, lo cual ocurre cuando se dan determinadas circunstancias, v. gr., si a la persona le faltan menos de diez años para pensionarse pero esta próxima a estar en dicha situación, por ello, para determinar o no la procedencia de la tutela, deberá considerarse cuál es la condición jurídica de la actora:
En lo que atañe al supuesto de esta acción de tutela, esto es, al amparo del derecho a la seguridad social en lo que respecta a la libre escogencia del régimen pensional y la consecuente opción de traslado de un régimen a otro, esta Sala considera, como en otras ocasiones ya lo ha hecho esta Corporación, que la acción de tutela es procedente, por cuanto a) existe regulación expresa para hacer efectivo el derecho al traslado de régimen pensional dispuesto en la Ley 100 de 1993 artículo 13 literal e), esto es, que existen medidas de orden legislativo para hacer efectiva esta facultad y b) que a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario para el amparo de este derecho, este instrumento no resulta idóneo para su amparo efectivo. Además, resalta esta S. que la discusión central en esta tutela, es si a la accionante para efectos del traslado de régimen pensional le faltaban diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, por lo que someter esta discusión a la jurisdicción ordinaria implicaría que al momento del fallo a la accionante efectivamente le falten menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, impidiéndose de este modo ejercer su derecho al traslado.
REQUISITOS PARA CAMBIO DE RÉGIMEN DE PENSIONES
Así las cosas, para desatar la controversia planteada, la Sala acudirá a los requisitos que debe cumplir quien solicite un cambio de régimen de pensiones, según la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional.
En primer lugar, se tiene que en sentencia T-618 del 5 de agosto de 2010 con ponencia del Dr. L.E.V.S., se abordó la temática de la siguiente manera, recordando lo señalado en la Sentencia SU-062 de 2010:
Sentencia SU-062 de 2010: Ante la declaratoria de nulidad de la sentencia T-168 de 2009 a través del auto 009 de 2010, la Sala Plena de la Corte Constitucional profirió recientemente la sentencia unificada SU-062 de la presente anualidad, en la cual abordó el problema detectado en la sentencia T-818 de 2007, atinente a la imposibilidad de cumplir con el requisito de la equivalencia del ahorro para efectuar el traslado pensional del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida.
Esta Corporación indicó que el problema ha sido solucionado con la expedición del Decreto 3995 del 16 de octubre de 2008, el cual introdujo una norma que hace que la distribución del aporte contenida en la Ley 797 de 2003, no sea obstáculo para satisfacer el requisito de la equivalencia del ahorro que estableció la sentencia C-789 de 2002.
Revisando el texto del mencionado Decreto, la Sala Plena señaló que aquel fija las reglas (i) para escoger uno de los dos regímenes en procura de evitar la multiafiliación en el sistema y (ii) para trasladar allí el ahorro efectuado en el otro. Estimó que a pesar de su objeto, el cual se centra en solucionar la situación generalizada de multiafiliación pensional, “en el artículo final del decreto se prescribió que las reglas para traslado de recursos descritas en el artículo 7 se aplicarían no solo en los casos de multiafiliación pensional sino también en los casos de las personas beneficiarias del régimen de transición que solicitaran regresar al régimen de prima media en los términos de las sentencia C-789 de 2002 y C-1024 de 2004”.
Precisamente, las reglas para el traslado de recursos se encuentran contempladas en el artículo 7° del Decreto 3995 de 2008, y prescriben que cuando se trate de una administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad, deberá trasladar el total del saldo que reposa tanto en la respectiva cuenta individual del trabajador, como en el fondo de garantía de pensión mínima del RAIS. De esta forma, “[e]l artículo 7 soluciona el impedimento al que alude la sentencia T-818 de 2007 pues estipula que cuando se realice traslado de recursos del régimen de ahorro individual al régimen de prima media se debe incluir lo que la persona ha aportado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima. Recuérdese que la imposibilidad de satisfacer la exigencia de equivalencia del ahorro provenía, precisamente, de que en el régimen de ahorro individual el afiliado destina 1.5% de su cotización mensual al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% se dedica, junto con otro porcentaje del aporte mensual, a financiar la pensión de vejez; pero si al trasladarse de régimen al afiliado le devuelven lo que ha contribuido al mencionado fondo, la distribución del aporte contemplada en la ley 797 de 2003 ya no obstaculiza el cumplimiento de la exigencia impuesta en la sentencia C-789 de 2002 por la Sala Plena”.
Por lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación consideró necesario ajustar la jurisprudencia constitucional a la normatividad vigente y reiterar lo expresado en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2002, para lo cual indicó que “algunas de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. Estas personas son las que cumplan con los siguientes requisitos:
i) Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.
ii) Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual
iii) Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media
.
Finalmente, en la sentencia de unificación la Corte adujo que la diferencia en la rentabilidad que producen los dos regímenes pensionales sobre los dineros aportados, no puede constituir un impedimento para negar a los beneficiarios del régimen de transición, el traspaso del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida por incumplimiento del requisito de la equivalencia en el ahorro, habida cuenta que antes de dar origen a la negativa, se les debe ofrecer “la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”. De esa manera, superó cualquier inconveniente que se llegaré a presentar frente a la equivalencia de la rentabilidad en el momento del traslado pensional.” (Negrillas de la Sala)
La anterior línea jurisprudencial fue consolidada por la H. Corte Constitucional mediante la sentencia SU - 130 de 2013, que al respecto consideró:
“10.3. Así las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93.
(…)
Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994.
(…)
10.13. Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición” (resalta la Sala).
La misma posición fue reiterada en sentencia T-892/13 por esa...
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