Sentencia nº 25000-23-42-000-2013-05176-00 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 27 de Febrero de 2015
| Número de sentencia | 25000-23-42-000-2013-05176-00 |
| Fecha | 27 Febrero 2015 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION PENSIONAL / REGIMEN LEGAL PENSIONAL APLICABLE, LEY 33 DE 1985 – Al no interponerse el recurso procedente de apelación contra la resolución que le reconoció la pensión de jubilación a la actora, la sala de decisión se releva de realizar pronunciamiento alguno, por falta de acreditación del requisito previo para demandar – La reserva especial, las primas semestrales y la prima de actividad, constituyen factor salarial y por lo tanto, se ordena su inclusión en la liquidación pensional de la actora - Fuente formal – Ley de 1437 de 2011, artículo 161, numeral 2, Ley 100 de 1993, artículo 36, Ley 33 de 1985
Ante la manifestación realizada en la pretensión 2.1 referente a la no interposición de recurso alguno contra la Resolución No. 025790 del ocho (8) de junio de dos mil nueve (2009), cuando contra ésta procedía el recurso de apelación, la Sala se relevará de realizar pronunciamiento alguno, por falta de acreditación del requisito previo para demandar, toda vez que de conformidad con el artículo 161, numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo de carácter particular deberá como requisito de procedibilidad para acudir a esta jurisdicción, haberse ejercido y decidido los recursos que conforme a la ley fueren obligatorios.
Igualmente, es del caso señalar que en la Audiencia Inicial celebrada el trece (13) de agosto de dos mil catorce (2014), se declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda, respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de la mesada catorce, decisión que no fue recurrida como consta en el Acta obrante a folios..., en consecuencia en la presente sentencia no se realizarán consideraciones sobre estas pretensiones.
Se encuentra demostrado en el sub examine que la actora es beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1º de abril de 1994, tenía 42 años de edad y 17 años de servicios, condición que fue debidamente reconocida en la Resolución No. 025790 del nueve (09) de junio de dos mil nueve (2009) -Acto de reconocimiento pensional-.
Entonces, el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es al que debe acudirse, pues, según los principios de inescindibilidad y aplicación favorable de la norma laboral, debe hacerse uso en su integridad del régimen pensional anterior, esto es, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas, el monto pensional y los factores de liquidación.
En el sub lite, se encuentra demostrado que la demandante prestó sus servicios a la Superintendencia de Sociedades del tres (03) de octubre de mil novecientos setenta y siete (1977) al veintisiete (27) de noviembre de dos mil nueve (2009).
A la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social de la Ley 100 de 1993 (01 abril de 1994), la norma vigente que contenía el régimen pensional ordinario para los empleados oficiales, era la Ley 33 de 1985, modificada por la ley 62 de 1985, la cual rige desde 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, con algunas excepciones, como lo es, los que a la fecha de vigencia habían cumplido 15 años de servicio, situación que no cobija la demandante puesto que para el 13 de febrero de 1985 no había cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio.
Así las cosas, tenemos que la Ley 33 de 1985 reformó el régimen de la pensión de jubilación para los empleados oficiales, que a partir de su vigencia cumplieran los requisitos de 20 años de servicios y 55 años de edad, los que adquieren derecho a una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio mensual que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
La Ley 62 de 1985 modificó el artículo 3 de dicha Ley 33 y dispuso que todos los empleados oficiales deben pagar los aportes a la Caja de Previsión donde se encuentren afiliados, teniendo como base de liquidación de esos aportes proporcionales a su remuneración, cuando se trate de empleados del orden nacional, los siguientes factores: “asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados, horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.
Pese a lo anterior, en Sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, proferida por el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, expediente No. 250002325000200607509 01, Consejero Ponente: Dr. V.H.A.A., dicha Corporación sostuvo que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Adicionalmente, en relación con los factores para liquidar la pensión indicó en la referida providencia que se deben tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. Asimismo consideró que la entidad podrá descontar los aportes que corresponden a los nuevos factores que se incluyan y que no se tuvieron en cuenta en su momento.
En este punto, advierte la Sala que la Corte Constitucional, en Sentencia C-258 del siete (07) de mayo de dos mil trece (2013), con ponencia del H.M.D.J.I.P.C., se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, el cual se refiere al régimen pensional de los congresistas así como de los servidores que se encuentran cobijados por lo dispuesto en dicho régimen, y declaró la inconstitucionalidad de algunos apartes del artículo 17 de la citada Ley. En la parte motiva, la Corporación se refirió a la forma de liquidación de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluido el ingreso base de liquidación, manifestando que este no hace parte de la transición allí contemplada.
Sin embargo, esta Sala de Decisión no se apartará de lo resuelto en la Sentencia de Unificación proferida por el Honorable Consejo de Estado, referenciada en párrafos anteriores, toda vez que, fue la misma Corte Constitucional la que claramente manifestó que los efectos del fallo eran predicables únicamente de los funcionarios relacionados en la norma estudiada y expresamente excluyó todos los demás regímenes pensiónales que no fueron objeto de la demanda de inconstitucionalidad.
Así las cosas, es claro que no fue la intención de la Corte Constitucional determinar unas reglas de liquidación aplicables a todos los regímenes pensiónales, sino que limitó los efectos del fallo únicamente a las pensiones de los funcionarios relacionados en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, razón por la cual no resulta procedente hacer extensivas dichas medidas a los beneficiarios de la Ley 33 de 1985.
Despejado lo anterior, tenemos que la demandante demostró, tal y como se observa a folio 18 del expediente, que durante el año anterior a su retiro del servicio oficial que fue del veintiocho (28) de noviembre de dos mil ocho (2008) al veintinueve (29) noviembre de dos mil nueve (2009), devengó los siguientes factores salariales: Asignación básica, Reserva especial, B. por servicios, Prima de navidad, Primas semestrales, Prima de alimentación, Sueldo de vacaciones, Prima de Vacaciones y Prima de actividad.
Ahora bien, respecto a la reserva especial es del caso indicar que el H. Consejo de Estado ha señalado que éste constituye factor salarial y forma parte de la asignación devengada por los empleados de las superintendencias que estuvieron afiliados a CORPORANONIMAS, como el caso en estudio, toda vez que se probó dentro del proceso que, desde el tres (3) de octubre de mil novecientos setenta y siete (1977) al treinta y uno (31) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997) la Superintendencia de Sociedades realizó, entre otros, el descuento para pensiones y con destino a CORPORANONIMAS, sobre la Reserva Especial del Ahorro.
En cuanto a las primas semestrales, es del caso señalar que en el artículo 78 del Acuerdo No. 3 del 17 de julio de 1979 suscrito por la Sala de Gobierno de la Corporación de Empleados de la Superintendencia de Sociedades “Corporanónimas” estableció en el capítulo II de las prestaciones económicas que, dicho pago se reconocería a sus afiliados forzosos, equivalente a un mes de sueldo que le correspondiera al cargo en junio 30 y en la primera quincena del mes de diciembre, prestación que permite concluir que tiene una relación directa con el servicio. Además, se observa que mediante el Acuerdo No. 055 del 29 de agosto de 1986, se ordenó tener éste como base de cotización para pensión, factor sobre el cual, también se realizaron los respectivos descuentos a la actora, como consta a folios 154 a 159. Respecto de este factor, el H. Consejo de Estado en sentencia del diecisiete (17) marzo de dos mil once (2011), C.P.D.V.H.A.A., expediente 250002325000200700739-01 (1539-2010), señaló: “iii. Primas semestrales (…) puede concluirse que la referida prima tiene relación directa con la prestación del servicio y que en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 también se incluyó como factor para la liquidación de la pensión, por lo cual, este elemento también deberá tenerse en cuenta para reliquidar la pensión de jubilación del actor”.
De la prima de actividad devengada por la actora se tiene que, en los Acuerdos No. 03 del 17 de julio de 1979 y 40 del 13 de noviembre de 1991, se reglamentó lo...
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