Sentencia nº 2013-02307 00 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 19 de Febrero de 2015
| Número de sentencia | 2013-02307 00 |
| Fecha | 19 Febrero 2015 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION PENSIONAL / MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES / REGIMEN LEGAL PENSIONAL APLICABLE, LEY 33 DE 1985 – Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 – La pensión de los servidores del Ministerio de Relaciones Exteriores, se establece con el 75% del salario del último año por si fue en el exterior, debe tasarse con lo efectivamente devengado y no con base en las asignaciones básicas equivalentes en planta interna – La pensión de los servidores de Planta Externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, debe observar el límite de los 25 SMLMV – No se ordena incluir en la liquidación pensional, la prima de costo de vida, por no tener carácter remuneratorio – Desarrollo jurisprudencial – Teniendo en cuenta que en el último año de servicios el actor devengó, el salario en euros, la demandada al momento de liquidar la pensión debe hacer la conversión de ese salario a pesos colombianos, tomando en cuenta la tasa de cambio que regía para la fecha del último sueldo – Fuente formal – Ley 100 de 1993, artículo 36, Ley 33 de 1985, Decreto 2016 de 1968, artículo 76, Decreto 03357 de 2009
Lo primero que advierta la Sala es que la situación fáctica pensional del demandante, el ente de previsión la adecuo al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y como consecuencia al régimen pensional de la ley 33 de 1985, liquidada con el 75% sobre un ingreso base de liquidación conformado por el promedio de salarios sobre los cuales cotizó entre el 4 de agosto de 1999 y el 3 de agosto de 2009. No se discute el régimen pensional aplicado, sino el régimen de liquidación de la prestación.
Ahora bien, en el ordenamiento jurídico colombiano, se encuentra consagrado el principio de favorabilidad y conexo a éste, el principio de inescindibilidad, en la medida que la norma que se adopte debe aplicarse en integridad y se prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales. Por lo anterior, en casos como el que ocupa la atención de la Sala ha sido criterio de la jurisprudencia:
Son de la esencia del régimen de transición: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio. En el asunto en estudio, al establecer la cuantía de la pensión con base en lo devengado en el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha en que entró en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones para los entes nacionales, se afectó el monto de la pensión del actor y de paso se desnaturalizó el régimen. Además, para la Sala no resulta admisible la aplicación fraccionada que la entidad demandada le dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al definir la situación pensional del demandante, pues al aplicarle su inciso tercero, incurrió en violación del principio de “Inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales, rompiendo de tal manera el principio de la seguridad jurídica.”
Así las cosas, teniendo en cuenta que las normas aplicables en al caso concreto son las leyes 33 y 62 de 1985, las mismas debían aplicarse en integridad, y entonces, procede la Sala a revisar en lo pertinente su alcance y contenido.
La ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público, dispuso:
ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
…
A su vez la ley 62 de 1985, señaló:
Artículo 1. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deberán pagar los aportes …
Para todos los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes…estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados de orden nacional: asignación básica, gastos de representación, prima de antigüedad, técnica, ascensional, y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario o trabajo realizado en trabajo diurno o nocturno o en día de descanso. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidaran sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.
Las normas transcritas prevén que la pensión al amparo de esas normas, se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, y enlista unos factores, los que son meramente enunciativos y no taxativos, según la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, se mantiene vigente.
De manera que, en el caso concreto, al encontrarse amparada la pensión el actor por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el ente de previsión ha debido liquidar la prestación con fundamento en la leyes 33 y 62 de 1985, con el 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicio, y no con el promedio de lo devengado “entre 4 de agosto de 1999 y el 3 de agosto de 2009”; pero tampoco puede el actor pretender la liquidación en el equivalente al 85%, aun así, la prestación se hubiere causado en vigencia de la ley 100 de 1993, pues se había adquirido el derecho al amparo del régimen anterior, esto es, de la ley 33 de 1985, norma que fija la pensión en cuantía en el 75% del salario promedio del último año de servicio.
Ahora bien, la Sala observa y haciendo una interpretación sistemática, que desde otrora el legislador ha dispuesto que la obligación de cotizar con destino a la seguridad social se haga sobre el salario, tal como se evidencia en el artículo 2o de la ley 4 de 1966, en el decreto 1743 de 1966 y el decreto 732 de 1976 y finalmente el artículo 17 de la ley 100 de 1993. Igualmente, observa la Sala que por regla general, el legislador, ha tenido como unidad de medida para tasar los derechos pensionales, el salario, tal como se evidencia en la ley 33 de 1985, entre otras, como del artículo 27 del decreto-ley 3135 de 1968, el artículo 73 del decreto 1848 de 1969, norma ésta que expresamente, además, del salario incluye las primas, finalmente la ley 100 de 1993, para efectos de la cuantía de la pensión hace referencia al ingreso base de liquidación. (o salario cotizado) Adicionalmente la legislación y la jurisprudencia, han entendido por salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, tales como primas, sobresueldos, bonificaciones, gastos de representación, etc., además de la asignación básica fijada por la ley.
Por otro lado, la legislación colombiano, ha expedido normas especiales, en materia prestacional para el personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, en las que previo como regla general, que las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores, se liquidarán y pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en la planta interna. (artículos 76 del decreto 2016 de 1968, 1º de la ley 41 de 1975, 57 del decreto ley 10 de 1992, 66 del decreto –ley 274 de 2000,).
Ahora bien, la Corte Constitucional, en varias oportunidades y mediante las sentencias C-920-99, C-292-01, C-173-04 y C-535-05, revisó, las normas que consagraban que las prestaciones sociales de los servidores de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores se liquidaban con base en las asignaciones básicas equivalentes en planta interna, y las declaró inexequibles por vulnerar los derechos fundamentales la igualdad, dignidad humana, mínimo vital.
A su turno, la jurisprudencia del Consejo de Estado en un asunto similar, recientemente, enseñó:
…el demandante tiene derecho al reconocimiento del reajuste de la pensión, teniendo en cuenta el salario que efectivamente percibió en el cargo de Cónsul, esto es, la suma que tenía fijada como salario en dólares, haciendo la conversión de ese salario mensual a pesos colombianos, tomando en cuenta para ello la tasa de cambio que regía para la fecha de pago del último sueldo percibido.
Con fundamento en la razones anteriores, la Sala confirmará la sentencia apelada que accedió a declarar la nulidad de los actos administrativos acusados y dispuso que el monto pensional reconocido al demandante sea elevando en una suma equivalente al setenta y cinco (75%) del promedio mensual de lo efectivamente devengado durante el último año laborado.
En otra oportunidad la misma Alta Corporación, había anotado:..
Así las cosas, la Sala arriba a la conclusión que la pensión de los servidores del Ministerio de Relaciones exteriores se establece con el 75% del salario del último año, y en caso de que hubiere servido en ese periodo en el servicio exterior debe tasarse con lo efectivamente devengado y no con base en las asignaciones básicas equivalentes en planta interna.
En el caso concreto de los hechos probados advierte la Sala que el actor en su último de año de servicio, esto es, 3 de agosto de 2008 y 3 agosto de 2009, lo prestó en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, y devengó asignación básica, prima de navidad, prima mensual de costo de vida, en euros. Adicionalmente, el balance comparativo efectuado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, hace evidente que es favorable para el demandante que la pensión se liquide en el equivalente al 75% del salario del último año devengado en la planta externa, en la cual en el último año de servicios devengó salario en euros.
No obstante lo anterior, observa la Sala que según la resolución PAP...
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