Sentencia nº 2015-848 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 16 de Febrero de 2015
| Número de sentencia | 2015-848 |
| Fecha | 16 Febrero 2015 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
ACCION DE TUTELA / DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES AL MINIMO VITAL, EDUCACION, DEBIDO PROCESO Y TRABAJO / EJERCITO NACIONAL / EXENCION DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA / AGENCIA OFICIOSA – Requisitos - La accionante no acredita la calidad de madre de quien reclama la protección de los derechos – Improcedencia de la tutela por inobservancia del requisito de inmediatez – No se solicitó previamente en sede administrativa el desacuartelamiento – Si el estudiante opta por el cumplimiento inmediato del servicio militar, la institución educativa le conservará el respectivo cupo – Desarrollo jurisprudencial – Fuente formal – Ley 548 de 1999, Ley 642 de 2001
Ahora bien, insistentemente se ha venido predicando por la doctrina Constitucional, que según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela constituye un mecanismo preferente y sumario que procede a falta de otro medio de defensa judicial, como el instrumento más expedito en orden a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de un particular en los casos establecidos en la ley.
En este sentido, la H. Corte Constitucional en Sentencia T-321/13, sostuvo sobre la procedencia de la acción de tutela:
"De este modo, la Constitución Política de 1991 creó la acción de tutela con el objetivo de proteger derechos fundamentales cuando los mismos resultaren amenazados o vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad pública y, en casos específicos, por un particular. Dicha protección consistirá en una orden para que, aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.
De lo anterior se desprende que es necesario para efectos de proteger un derecho y ordenar a una autoridad o a un particular actuar o abstenerse de hacerlo que, previamente exista un derecho fundamental atribuido a quien solicita el amparo y, además, que la entidad demandada, teniendo la obligación de satisfacer el derecho, actúe o se abstenga de hacerlo generando una vulneración o amenaza al mismo.
Lo expuesto es un presupuesto esencial para la procedencia de la acción de tutela, pues a) si no existe un derecho atribuido al accionante, la entidad accionada no podría atentar contra el mismo; o b) constatándose un derecho en cabeza del demandante, si la entidad accionada no ha efectuado ninguna conducta -acción u omisión- que trasgreda el derecho, no habría así un acto de reproche que obligara al juez ordenar una protección.
En todo caso, no sobra señalar que una vez se verifica la existencia de estos dos presupuestos, es deber del juez constitucional analizar si dicha actuación constituyó un atentado contra el referido derecho fundamental, para de este modo sustentar su orden o no de amparo.
Así, es necesario para la procedencia de la acción de tutela verificar la existencia de una acción u omisión de las autoridades o de un particular que vulnere o amenace un derecho fundamental, esto es, se debe constatar que la referida trasgresión es cierta, no hipotética, ni eventual o presunta.
Bajo esta premisa esta Corporación ha definido que la acción u omisión que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico jurídico y que la misma no es procedente bajo una mera suposición; pues no se puede llegar al absurdo de acudir a la acción de tutela sobre la base de actos que no se han proferido, ya que con ello se violaría el debido proceso de los sujetos pasivos de la acción; la garantía de un orden justo y el principio de seguridad jurídica.
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Con base en lo expuesto, se considera, al igual que lo sustentó el juez de primera instancia, que la acción de tutela presentada por… en representación de su hija… contra Comfama EPS-S es improcedente, por cuanto la entidad accionada no ha ejecutado ninguna conducta por acción u omisión, que pudiera haber vulnerado o amenazado los derechos fundamentales alegados.” (N. y sublínea fuera del texto original).
Quiere decir lo anterior que para que el Juez de tutela pueda abordar el análisis de una afectación a un derecho fundamental, es necesario que previamente exista una acción u omisión por parte de una entidad pública o un particular. Igualmente, que no exista un procedimiento ordinario que pueda conjurar de manera efectiva esta vulneración.
De la improcedencia de la tutela por inobservancia del requisito de inmediatez.
Si bien no existe un término de caducidad para la presentación de la acción de tutela, es decir, ésta puede ser interpuesta en cualquier tiempo, la Corte Constitucional ha considerado que dada su naturaleza cautelar, la petición de amparo debe ser interpuesta en un plazo razonable dentro del cual se presuma que la afectación del derecho fundamental es inminente y realmente produce un daño palpable. Lo anterior se sustenta en que si lo que se persigue con esta acción constitucional es la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales frente a una vulneración o amenaza, es necesario que la petición sea presentada en el marco temporal de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos.
La Corte Constitucional ha reiterado que el ejercicio tardío e inoportuno de la acción de tutela, la invalida como remedio inmediato ante la amenaza o violación de derechos fundamentales, pues la interposición de la tutela deberá hacerse dentro de un plazo prudencial, a fin de garantizar que el amparo constitucional pretendido cumpla su función como remedio urgente ante la vulneración de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. Por ello, pretender acudir a este mecanismo subsidiario varios años después de que han ocurrido los hechos violatorios de los derechos fundamentales, rompe con el principio de inmediatez y desvirtúa el posible perjuicio irremediable que se hubiere causado.
La Corte Constitucional ha indicado que la presentación oportuna es un requisito de procedibilidad de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En efecto, en la sentencia T-261 de 2012, se expresó sobre este requisito lo siguiente:
...la jurisprudencia constitucional tiene establecido que el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica.
Esta condición está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley. Así, pues, es inherente a la acción de tutela la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos.
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha advertido que para la procedencia de la acción de tutela en relación con el requisito de inmediatez, entre otros elementos, el juez constitucional debe evaluar “… si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes..., es decir, si es predicable la existencia de una justa causa por la cual no ejercitó la acción de manera oportuna…”.
Por consiguiente, al no limitar en el tiempo la presentación de la demanda de amparo constitucional, se burla el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela, y se desvirtúa su fin de protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos, por lo que la acción se torna improcedente.
Problema Jurídico
Compete a la Sala determinar si se vulneraron por parte de las autoridades militares, los derechos fundamentales al mínimo vital, a la educación, debido proceso y trabajo del joven…, al haber sido enlistado en las filas del ejército para prestar el servicio militar obligatorio, pese a que al momento de su reclutamiento – 11 de agosto de 2014, exhibió los documentos que demostraban que se encontraba estudiando en el SENA y además porque era quien velaba por el sostenimiento de la actora quien alega ser su madre, así como de su hermana menor. En caso afirmativo, si la acción de tutela es procedente frente a esta situación.
Para resolver este problema jurídico la Sala comenzará por exponer el deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio y el marco normativo de exenciones a su prestación, y finalmente, basada en la situación particular de la parte accionante, examinará el caso concreto.
El deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio y el marco normativo de exenciones a su prestación
Sea lo primero señalar que la obligatoriedad del servicio militar encuentra su sustento en el artículo 216 superior, el cual consagra en su inciso segundo que:
Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas
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En concordancia con lo anterior, los artículos 217 y 218 de la Constitución disponen que las Fuerzas Militares, integradas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, responden entonces al objetivo superior de asegurar esos cometidos constitucionales, al paso que la Policía Nacional, igualmente, como cuerpo armado permanente que es, se encarga del mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y el aseguramiento del orden público.
Sobre el deber de prestar el servicio militar obligatorio el inciso segundo del artículo 216 la Constitución Política dispone que “Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando...
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