Sentencia nº 25000-23-42-000-2014-00968-00 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 10 de Febrero de 2015
| Número de sentencia | 25000-23-42-000-2014-00968-00 |
| Fecha | 10 Febrero 2015 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION PENSIONAL / DIAN / REGIMEN LEGAL PENSIONAL APLICABLE LEY 33 DE 1985 – B. del régimen de transición – No se ordena la inclusión de los factores incentivo desempeño grupal, incentivo desempeño gestión y factor nacional, por haber sido excluidos como factor salarial y por no cumplir los requisitos de habitualidad señalados por la jurisprudencia – Las vacaciones, sueldo de vacaciones y bonificación por recreación no constituyen factor para la liquidación pensional – Fuente formal – Ley 100 de 1993, artículo 36, Ley 33 de 1985, Decreto 1647 de 1991, Decreto 1268 de 1999, Decreto 4050 de 2008
Ahora bien, teniendo en cuenta que el demandante, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, toda vez que nació el 13 de agosto de 1951(fl…), está amparado por el régimen de transición de la norma ibídem, por lo tanto, es beneficiario del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, que reguló la pensión de jubilación ordinaria de la siguiente forma:
“Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
(…)
Artículo 3. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.
Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.
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Así, la Ley 33 de 1985, aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, establece que para acceder a la pensión ordinaria de jubilación el empleado oficial debe haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegar a la edad de cincuenta y cinco años (55), caso en el cual la respectiva Caja de Previsión le pagará una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Respecto de los factores que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del monto de la pensión de jubilación, la norma referida fue modificada por la Ley 62 de 1985, en cuyo artículo 1º dispuso:
Artículo 1º.- Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.
Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional:
- asignación básica
- gastos de representación
- primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación
- dominicales y feriados
- horas extras
- bonificación por servicios prestados
- trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.
No obstante, los factores salariales aquí señalados, la jurisprudencia del H. Consejo – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda-, en providencia de 4 de agosto de 2010, C.P.D.V.H.A.A., Exp. No.250002325000200607509 01 (0112-2009), estableció que dichos factores no son taxativos; al efecto señaló:
“(…) de acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
(…)
“Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, sólo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que sólo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado.
Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales – en las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación-, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
(Subrayado fuera de texto).
Así entonces, conforme a los principios de progresividad, favorabilidad en materia laboral y, primacía de la realidad sobre las formalidades, la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, es que la misma no contiene una lista taxativa de los factores a tener en cuenta en la base de la liquidación pensional, razón por la cual, debe entenderse como salario para efectos de la liquidación pensional, todo aquello que reciba el empleado como contraprestación directa del servicio, indistintamente de la denominación que adopte.
De otra parte, en lo que tiene que ver con el período a tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, según el cual, el ingreso base de liquidación es “elpromedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior”, la Sala considera que esta disposición no puede aplicarse, habida cuenta que tratándose de una persona beneficiaria del régimen de transición, lo procedente es aplicar el régimen anterior en su integridad, esto es, la Ley 33 de 1985, en virtud del principio de inescindibilidad que no permite que el operador jurídico utilice simultáneamente dos disposiciones tomando de cada una ellas aquello que resulte más favorable, razón por la cual, debe tomarse el promedio delo devengado en el último año, como lo prescribe el artículo 1º de la Ley 3 de 1985. Sin embargo, excepcionalmente, en casos que por favorabilidad resulta más beneficioso aplicar el promedio de los últimos diez (10) años, se podrá hacer, siempre y cuando el actor pruebe que dicha liquidación, le es más beneficiosa.
Descendiendo al caso concreto, se tiene que, según la certificación expedida por el Jefe de la División de Tesorería de la DIAN, el señor …, durante el último año de servicio comprendido entre el 9 de julio de 2011 y el 9 de julio de 2012 (fls…), devengó los siguientes conceptos: sueldo, incremento por antigüedad, Incentivo Desempeño Gestión, Incentivo Desempeño Grupal, Factor Nacional, prima de vacaciones, sueldo de vacaciones, vacaciones, bonificación por recreación, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, ajuste sueldo, ajuste incremento por antigüedad, ajuste prima de vacaciones, ajuste vacaciones, ajuste bonificación por recreación, ajuste Incentivo Desempeño Gestión y ajuste Incentivo Desempeño Grupal.
A su turno, la entidad accionada a través de la Resolución No. UGM 016960 del 15 de noviembre de 2011, reconoció pensión de jubilación al demandante con el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó entre el 1º de febrero de 2001 y el 31 de enero de 2011, incluyendo como factor salarial, únicamente, la asignación básica, efectiva a partir del 1º de febrero de 2011, en cuantía de $3’097.250, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio (fls…).
Por lo tanto, el demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de...
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