Sentencia nº 2013-05194 00 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 21 de Mayo de 2015
| Número de sentencia | 2013-05194 00 |
| Fecha | 21 Mayo 2015 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INSUBSISTENCIA / CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION / FISCALIA GENERAL DE LA NACION – Naturaleza del cargo de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia – Clasificación de los empleos – Causales de retiro del servicio – Al ser el cargo de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia, de libre nombramiento y remoción, su declaratoria de insubsistencia no requiere motivación – Niega súplicas de la demanda - Fuente formal – Ley 938 de 2004, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, Ley 270 de 1996, artículo 59, Decreto 020 de 2014, Ley 1232 de 2008
Solución a los problemas jurídicos
Se controvierte la legalidad de la resolución 01126 del 4 de abril de 2013, por medio de la cual el F. General de la Nación, declaró insubsistente el nombramiento del cargo de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia, que ostentaba la señora, …, en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. En el caso concreto, la ilegalidad endilgada al acto administrativo acusado, radica fundamentalmente en que el mismo según la parte actora incurrió en falta y falsa motivación y desconoció el derecho a la estabilidad reforzada, por su condición de madre cabeza de familia, y su enfermedad.
Lo primero que advierte la Sala, y revisado el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, contenido en la ley 938 de 2004, es que el cargo de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia, tiene naturaleza de libre nombramiento y remoción. En efecto el artículo 59 de la referida ley dispone:
…
Artículo 59. Clasificación de los empleos. De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su
naturaleza y forma como deben ser provistos en:
a) De libre nombramiento y remoción;
b) de carrera.
Son de libre nombramiento y remoción:
- El Vicefiscal General de la Nación.
..
Los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y sus fiscales auxiliares,
estos últimos tendrán los mismos derechos y garantías que los Magistrados Auxiliares
de la Corte Suprema de Justicia.
…
La norma transcrita fue derogada por el artículo 121 del decreto ley 020 de 2014; sin embargo esta última norma mantiene, la naturaleza jurídica de libre nombramiento y remoción del cargo de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia. En efecto la norma dispone, en su artículo 5.
CAPITULO 11 CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS
Artículo 5. Clasificación de los empleos. Los empleos de la Fiscalía General de la Nación, del Instituto Nacional de Medicina Legal y de la Institución de Educación Superior son de carrera, con excepción de los siguientes cargos que se clasifican como de libre nombramiento y remoción, dada la especial confianza y la prestación in tuitu personae que conlleva el desarrollo de sus funciones, así:
1. Los cargos del nivel directivo:
1.1…
…
2…
3.Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia y sus Fiscales Auxiliares
…
Así las cosas, de las normas transcritas se evidencia que el cargo de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia, es de libre nombramiento y remoción, del nivel directivo, de especial confianza y de prestación intuitu personae. En estas condiciones queda sin fundamento, el argumento sostenido por la parte actora cuando afirma que la resolución 4239 de 30 de julio de 2009, le da el carácter de cargo de carrera al cargo de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia, pues para su aplicación debe tener en cuenta que el ordenamiento jurídico colombiano se encuentra estructurado sobre el principio de jerarquía normativa, y entonces existen normas de mayor jerarquía que clasifican de libre nombramiento y remoción, el cargo de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia, norma estas que prevalecen respecto de la resolución 4239 de 30 de julio de 2009.
En esa misma línea, la Sala recuerda que el ordenamiento jurídico colombiano, prevé que el retiro del servicio público se hace por: a) calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, b) por violación del régimen disciplinario y c) por las demás causales previstas en la Constitución Política o en la ley. (artículo 125 de la Constitución Política). Igualmente, observa la Sala que una de las causales de retiro del servicio, previstas en la ley consiste en el retiro por declaratoria de insubsistencia del nombramiento del empleo que no pertenece a la carrera administrativa. En términos generales el ordenamiento jurídico colombiano, en los artículos 26 del decreto 2400 de 1968, 107 del decreto1950 de 1973, 41 de la ley 909 de 2004, ha consagrado la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en el empleo de libre nombramiento y remoción como causal de retiro del servicio, sin necesidad de motivar la providencia.
Igualmente, el mismo estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación, ley 938 de 2004, establece:
ARTÍCULO 76. Es una situación de carácter administrativo, que pone fin a la inscripción en el régimen de carrera y desvincula al servidor de la entidad en los eventos previstos como causales para tal efecto.
Los demás servidores serán objeto de la facultad discrecional del nominador.
El retiro de la carrera tendrá lugar mediante acto motivado, contra el cual procederán los recursos de la vía gubernativa.
La norma transcrita, fue derogada por el artículo 121 del decreto ley 20 de 2014, sin que por ello implique que la figura de declaratoria de insubsistencia del nombramiento del cargo de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia, hubiese desaparecido como causal de retiro del servicio, no sólo porque como se indicó en precedencia es una causal consagrada de manera general, en el ordenamiento jurídico, sino que también se encuentra en el nuevo estatuto orgánico de la régimen de la Fiscalía General de la Nación.
En efecto el artículo 96 del decreto ley 020 de 2014, dispone:
Artículo 96. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicIo de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera en la Fiscalía General de la Nación y en sus entidades adscritas se produce en los siguientes casos:
1. Renuncia regularmente aceptada;
2.Declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;
3.Declaratoria de insubsistencia del nombramiento por inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente;
4.Declaratoria de insubsistencia del nombramiento por estudio de seguridad;
5.Declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio de la evaluación del desempeño laboral;
6.Por haber obtenido la pensión de invalidez, jubilación o vejez;
7.Supresión del empleo;
8.Edad de retiro forzoso;
9.Destitución como consecuencia de un proceso disciplinario;
10.Declaratoria de vacancia del empleo en caso de abandono del cargo;
11.Revocatoria del nombramiento por no acreditación de requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995 y las nomas que la adicionen, sustituyan o modifiquen.
12.Muerte;
13.Por orden o decisión judicial;
14.Las demás que determine la Constitución y Ley. “
Artículo 98. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento de los. empleos de libre nombramiento y remoción. En cualquier momento y de manera discrecional, la autoridad nominadora podrá declarar insubsistente un nombramiento ordinario mediante acto administrativo no motivado, dada la especial confianza que caracteriza el ejercicio de estos empleos.
(énfasis de la Sala)
A su turno, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha sentado como criterio que el acto inmotivado que declara la insubsistencia del nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción es una excepción al principio general de la publicidad de los actos administrativos.” Estos, no necesitan de motivación, en la medida en que la provisión de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza. A su vez, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sentado la tesis que los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción tienen una estabilidad “precaria” pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad).
No obstante, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento debe estar inspirada en razones del buen servicio público y quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto que contiene una decisión de retiro del servicio en ejercicio de la facultad discrecional, está obligado a probar la existencia de móviles distintos al buen servicio para su expedición. Adicionalmente, reitera la Sala que el ordenamiento jurídico ha dispuesto que en la medida que una decisión sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. (artículo 44 de la ley 1437 de 2011)
Así las cosas, la Sala concluye y teniendo en cuenta que el cargo de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia, por su naturaleza de libre nombramiento y remoción, el ordenamiento jurídico autoriza la declaratoria de insubsistencia sin necesidad de motivar la providencia. Adicionalmente, el referido cargo exige una especial confianza entre el designado y el nominador.
Ciertamente, revisado el acto demandado, el mismo se encuentra motivado, pero en él se consigna:
“que el cargo de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia hace parte los cargos clasificados de dirección, confianza y manejo, a los cuales la ley les ha dado el tratamiento especial de ser ejercidos sólo por aquellas personas llamadas por el nominador acompañarlo en su gestión, en razón del alto grado de confiabilidad que se debe depositar.
…
Que en concordancia con la normatividad vigente y la necesidad de atender a la oportuna, eficaz y eficiente prestación del servicio de la Fiscalía General de la Nación, el F. General en su calidad legal de...
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