Sentencia nº 11001-33-35-018-2012-00364-01 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 17 de Septiembre de 2015
| Número de sentencia | 11001-33-35-018-2012-00364-01 |
| Fecha | 17 Septiembre 2015 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TERMINACION DE NOMBRAMIENTO PROVISIONAL / MINISTERIO DE DEFENSA, TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR – Sólo a los cargo de Magistrado del Tribunal Superior Militar o juez de primera instancia, les es exigible los requisitos de ser miembro activo o retirado de las fuerzas militares o la Policía Nacional – Requisitos exigidos para ejercer el cargo de auxiliar judicial – Desarrollo jurisprudencial – Confirma sentencia que accedió a las pretensiones teniendo en cuenta que la causal invocada para dar por terminado su nombramiento, no resulta admisible – Fuente formal – Decreto 2423 de 2001, Decreto 1790 de 2000, Decreto 1792 de 2000, Resolución 0218 de 2007
En ese orden de ideas, al tenor de lo expuesto por la jurisprudencia de las Altas Cortes, tanto Constitucional como de lo Contencioso Administrativo, se concluye que sólo los cargos que ostentan poder dispositivo para el juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio; es decir, los cargos de Magistrado del Tribunal Superior Militar o Juez de Primera Instancia, les es exigible el requisitos de ser miembro activo o en retiro de las Fuerzas Militares o la Policía Nacional, sin que esta sea una exigencia para ejercer los demás empleos en la justicia penal militar.
-
Por lo anterior y descendiendo al caso particular, se observa que el acto acusado funda la decisión de desvincular al actor al considerar que “(…) mediante Acuerdo No. 003 del 21 de enero de 2009, la Sal Plena del Tribunal Superior Militar nombró el Provisionalidad en la Planta de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa al servicio del Tribunal Superior Militar al señor Intendente…, identificado con la C.C. Nº. 93.370.606, como auxiliar judicial.”; e igualmente expuso que “(…) corresponde a la Sala Plena de la Corporación adoptar la determinación pertinente con la terminación del nombramiento en provisionalidad al servicio del Tribunal Superior Militar, del señor IJ. …, por habérsele terminado la comisión permanente en la Administración Pública y haber sido retirado de la Institución Policial, a solicitud propia.” (Lo subrayado se destaca) (Fls…).
Sin embargo, ni de la minuciosa lectura del Decreto 2423 de 15 de noviembre de 2001, “por el cual se establece la planta de Personal de empleados públicos de la Justicia Penal Militar del Ministerio de Defensa Nacional”, que creó el cargo de Auxiliar Judicial desempeñado por el actor; ni de la Resolución No. 000218 de 31 de agosto de 2007, “Por la cual se modifica parcialmente la Resolución No. 000228 del 14 de septiembre de 2005” (Fls…); ni del oficio de 21 de octubre de 2008, que estableció el procedimiento interno de selección para la provisión unas vacantes en cargos de auxiliares judiciales del Tribunal Superior Militar (Fls…); y ni del contenido del acto de nombramiento del actor en dicho cargo, Acuerdo No. 0003 de 21 de enero de 2009, “Por el cual se hacen unos nombramientos con carácter provisional en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio del Tribunal Superior Militar” (Fls…), se plasma la exigencia de la condición de ser miembro activo de la Fuerza Pública para desempeñarse como Auxiliar Judicial en el Tribunal Superior Militar.
En efecto, como se advierte de la Resolución 000218 de 2007, los requisitos exigidos para ejercer el citado cargo de Auxiliar Judicial son “Estudios: Título profesional en derecho otorgado por universidad oficialmente reconocida. (…) Experiencia: Un (1) año de experiencia relacionada en cargos de la Justicia Penal Militar” (Fl…), sin que esté descrita la condición obligatoria de estar vinculado de forma activa en la Fuerza Pública.
Así pues, no existe en el plenario prueba que acredite que el nombramiento del actor se haya surtido en virtud de la naturaleza de su vinculación como miembro activo de las Fuerzas Militares, ni que su permanencia en el ejercicio del cargo de Auxiliar Judicial del Tribunal Superior Militar haya sido condicionada a ostentar dicha condición o a la terminación de la comisión permanente en la administración pública.
Lo anterior, se reitera, porque esta situación contraría lo indicado en la Resolución 000218 de 31 de agosto de 2007, que modificó parcialmente la No. 000228 de 14 de septiembre de 2005 “Por la cual se ajusta el Manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la Justicia Penal Militar”, y las situaciones administrativas descritas en el Decreto 1792 de 2000 “Por el cual se modifica el Estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, se establece la Carrera Administrativa Especial.”, analizadas por la jurisprudencia.
Así las cosas, esta Sala de Decisión reitera la posición expuesta en sentencia de 31 de enero de 2013, al dirimir una controversia similar a la que aquí se estudia.
En ese orden, al considerar que el actor arguye como causal de nulidad del acto demandado su falsa motivación, resulta necesario invocar las consideraciones que el H. Consejo de Estado en su Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en sentencia de 16 de septiembre de 2010, con ponencia del C.D.H.F.B.B., dentro del expediente con radicación número: 25000-23-27-000-2005-00279-01(16772), actor: Sociedad de Intermediación Aduanera - Coladuanas S.A., expuso sobre el particular:…
Por lo tanto, al encontrarse acreditado que el actor no accedió al cargo de Auxiliar Judicial del Tribunal Superior Militar exclusivamente en virtud de su vinculación como miembro activo de la Fuerza Pública; ni era requisito ostentar tal condición para desempeñar dicho empleo, por cuanto así no lo exigen las condiciones establecidas en la legislación pertinente; considera la Sala que la decisión de terminar su nombramiento provisional con fundamento en su retiro del servicio activo de la Policía Nacional y, por ende, la terminación de la comisión permanente que le fue otorgada en la administración pública, no corresponde con la situación fáctica del actor.
De tal forma, conforme a las consideraciones precedentes y en atención a la jurisprudencia existente sobre el particular, la Sala estima que se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, por lo que el recurso de apelación interpuesto por la demandada no tiene vocación de prosperidad y, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “D”
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil quince (2015)
MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES
|PROCESO No.: |11001-33-35-018-2012-00364-01. |
|ACTOR: |J.L.M.. |
|DEMANDADO: |NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - TRIBUNAL SUPERIOR |
| |MILITAR. |
|CONTROVERSIA: |TERMNIACIÓN DE NOMBRAMIENTO PROVISIONAL. |
Procede la Sala a dictar sentencia escrita conforme al numeral 4º del artículo 247 del CPACA, de acuerdo al auto de 21 de agosto de 2015 (Fl. 314), para resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada (Fls. 280 al 283) contra el fallo proferido por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, D.C., el 24 de marzo de 2015 (Fls. 258 al 276), que accedió a las pretensiones de la demanda.
J.L.M., actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del Acuerdo No. 003 de 6 de junio de 2012, expedido por la Sala Plena del Tribunal Superior Militar, por medio del cual se dio por terminado su nombramiento provisional como Auxiliar Judicial del Tribunal Superior Militar.
Como restablecimiento del derecho solicita se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Tribunal Superior Militar reintegrarlo al cargo de Auxiliar Judicial Grado 1 del Tribunal Superior Militar o a otro cargo de igual o superior categoría y a pagarle todas las sumas respectivas a salarios, primas, bonificaciones, cesantías y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que se produjo el retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrado al servicio, incluyendo los aumentos e indexaciones que se hubieren generado. Así mismo, pide el pago de perjuicios morales, objetivos y subjetivos, en cuantía de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes, que se declare que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.
El actor invoca en los hechos que soportan sus pretensiones que por Acuerdo 003 de 21 de enero de 2009 fue nombrado, en provisionalidad, como Auxiliar Judicial del Tribunal Superior Militar; nombramiento que fue dado por terminado mediante Acuerdo No. 003 de 6 de junio de 2012, con fundamento en su retiro del servicio activo de la Policía Nacional por Resolución No. 00984 de 28 de marzo de ese año.
Afirma que el acto acusado está falsamente motivado, ya que para desempeñar el cargo de Auxiliar Judicial no se exige ostentar la condición de miembro activo de la Fuerza Pública ni para su desvinculación deba presentarse el retiro del servicio de la misma, por lo que la demandada inobservó lo establecido en la Ley 909 de 2004 y los Decretos 1792 de 2000 y 091 de 2007 y los conceptos que al respecto ha proferido el H. Consejo de Estado. E indica, por último, que para acceder al empleo superó un concurso interno de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, ocupando el primer puesto, cargo que desempeñó de forma sobresaliente y sin haber tenido investigaciones disciplinarias o penales que afectaran su permanencia.
LA SENTENCIA APELADA:
El Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, D.C., accedió a las pretensiones de la demanda (Fls. 258 al 276).
En efecto, luego del recuento normativo y jurisprudencial aplicable al caso, concluyó que si bien el acto que desvinculó al...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba