Sentencia nº 11001-33-31-010-2012-00315-01 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 29 de Enero de 2016
| Número de sentencia | 11001-33-31-010-2012-00315-01 |
| Fecha | 29 Enero 2016 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION PENSIONAL DIAN / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN RECONOCIMIENTO PENSIONAL / LEY 33 DE 1985 Y LEY 100 DE 1993 – Protección especial al adulto mayor – El régimen pensional debe ser aplicado en su totalidad, atendiendo el principio de inescindibilidad de la Ley - En virtud del principio de favorabilidad, si efectuada la liquidación pensional, conforme a la Ley 33 de 1985, resulta inferior a la ya conocida por Ley 100, ésta última debe quedar incólume, Revoca la Sentencia que negó las súplicas de la demanda, y accede a ellas – Fuente formal – Ley 100 de 1993, Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985
REGIMEN PENSIONAL APLICABLE AL CASO EN CONCRETO
De las pruebas obrantes dentro del proceso se desprende que la actora en el acápite de la demanda solicita la reliquidación de la pensión con el 85% del promedio de los últimos 10 años con la inclusión de todos los factores salariales conforme a la Ley 100 de 1993, además de invocar la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 04 de agosto de 2010. Así las cosas, el juez de instancia en el fallo impugnado determinó finalmente que si bien a la demandante le correspondía la aplicación de la Ley 33 de 1985, como ésta no solicitaba la aplicación del régimen transición, la pensión de vejez estaba liquidada correctamente en aplicación de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 .
Por otro lado, en el recurso de apelación presentado por la parte demandante solicita se revoque la sentencia y en su lugar se ordene la reliquidación de la pensión conforme a la Ley 33 de 1985, en un monto del 75%, y con la inclusión de todos los factores salariales.
Así las cosas, en principio el recurso sería incongruente respecto de lo solicitado por la parte actora en la demanda. Sin embargo, existe en este caso una situación específica que debe ser analizada por la Sala, antes de tomar la decisión de fondo, situación que pasa a analizarse en los siguientes términos.
Como se deriva de la copia de la Cédula de Ciudadanía de la actora, se desprende que nació el 08 de diciembre de 1948, contando a la fecha con 67 años de edad, lo que conllevaba a que de conformidad a la abundante jurisprudencia proferida sobre el particular por la Corte Constitucional, así como lo dispuesto en el artículo 7º, literal b) de la Ley 1276 de 2009, ésta sea calificada como un adulto mayor con protección constitucional preferente, cuyos derechos poseen una entidad superior por la condición de debilidad manifiesta en que se encuentran las personas que son reputadas como tales, asignándole la Corte una protección constitucional reforzada.
Por otra parte, el artículo 137 No. 4 del C.C.A el cual guarda en su contenido la orden perentoria de que toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contener [ … 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones y cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación,] considera ésta Corporación que es pertinente transcribir algunos apartes de la Sentencia C-197 de 1999, proferida por la H. Corte Constitucional, MP. A.B.C., mediante la cual se realizó el control de constitucionalidad de la norma mencionada, declarándose exequible de manera condicionada, en los términos que a continuación se expresan:..
Sin perder de vista lo antes dicho y retomando lo concerniente al carácter de adulto mayor que ostenta la demandante, se tiene que el asunto sobre el cual aquí se resuelve hace referencia a una reclamación de tipo pensional, es decir hace parte del derecho constitucional a la seguridad social, siendo este un verdadero derecho fundamental en lo que a las personas de la tercera edad se refiere. Así lo ha dicho el H. Consejo de Estado en reciente jurisprudencia, dictada dentro de asunto similar al caso que hoy atiende a la Sala, en el que expresó lo siguiente:..
Así las cosas, la Sala se establecerá si a la demandante le es más favorable la liquidación de su pensión con la Ley 33 de 1985 en un monto del 75% con la inclusión de todos los factores salariales, o si le es más favorable la Ley 100 de 1993 en un monto del 85% y bajo los términos del Decreto 1158 de 1994.
Examinado los documentos aportados al expediente, se estable claramente que la actora prestó sus servicios a la DIAN el 21 de junio de 1972 al 31 de agosto de 2006, así las cosas, al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 el día 13 de febrero de 1985, contaba con 12 años 7 meses y 22 días de servicio.
En este punto vale la pena hacer la precisión que la demandante adquirió el status de pensionada al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, por lo que así también se encontraba cobijada por el régimen de transición contenido en ésta norma, toda vez que a la fecha de la expedición de la misma contaba con más de 15 años de servicio y más de 35 años de edad.
En este orden de ideas, se colige que a la actora le correspondía, para la liquidación de su pensión de jubilación, los factores salariales devengados en el último año de servicios, bajo el entendido que constituye salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado, como retribución por sus servicios.
Así las cosas, es forzoso concluir que, para todos los efectos legales, debe tomarse como factor salarial, para liquidar prestaciones la totalidad de los valores cancelados durante el último año de servicio a los empleados, salvo que exista una ley que expresamente les reste ese carácter.
La expresión “salario” utilizada por el legislador, debe ser entendida no sólo como la remuneración básica mensual sino como todo lo que el funcionario o empleado devengue como retribución de sus servicios, razón por la cual, al liquidar el monto de la pensión de jubilación no sólo se debe tenerse en cuenta la asignación básica, sino los demás emolumentos que han sido recibidos por la accionante con carácter evidentemente retributivo del servicio prestado.
En consecuencia, la interpretación adecuada debe ser aquella que consulte el principio de la favorabilidad inherente a la hermenéutica de normas laborales; que su situación jurídica está regulaba por el régimen de transición, que de contera conlleva a que la entidad accionada debe aplicar el régimen anterior, que es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, luego su prestación se liquida por ese régimen general siempre que no estuviera sometido a uno especial.
En este punto vale la pena precisar, que la reliquidación de la pensión de jubilación debe hacerse con base la Ley 33 y 62 de 1985, sin ser procedente a su vez la aplicación del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, pues no es viable soportándose en el principio de favorabilidad tomar lo dispuesto en una ley y en otra, para crear un tercer régimen pensional, ya que esto iría en contra del principio de inescindibilidad de la ley, que consiste en que la norma que se adopta debe aplicarse en su totalidad.
En consecuencia se debe liquidar la pensión de la actora con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, en un monto del 75% esto es del 1 de septiembre de 2005 al 31 de agosto de 2006, con la inclusión de los factores de sueldo, incremento de antigüedad, hora extra diurna ordinaria, hora extra nocturna ordinaria, hora extra dominical, y las doceavas partes de la bonificación por servicios, prima de vacaciones, y prima de navidad.
No obstante lo anterior, se tiene que si la pensión se liquida con la Ley 33 y 62 de 1985, se debe tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo todos los factores que constituyan salario en un monto del 75%. Por otro lado, conforme a la Ley 100 de 1993 se liquida la pensión con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión a partir de la vigencia de la Ley 100, cuando éste fuere inferior a 10 años; o con el ingreso base de liquidación de conformidad con la segunda regla contenida en el inciso 3° en mención, es decir, con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, cuando el que faltare para acceder a la pensión fuera superior a 10 años, en el monto que corresponda según las semanas cotizadas que para el caso concreto fue del 85%, y en los dos casos teniendo en cuenta los factores indicados en el Decreto 1158 de 1994, para determinar la base pensional.
Por lo tanto, revisado el expediente se tiene que la pensión de la actora fue liquidada por la entidad demandada conforme lo dispone la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los últimos 10 años con el 85% en aplicación al artículo 34 ibídem, y tomando únicamente los factores salariales que indica el Decreto 1158 de 1994, arrojando como cuantía de la misma el valor de $903.006.56 como base salarial; así las cosas, la actora devengó emolumentos un poco más elevados en el último año de servicios que en principio al liquidar la pensión conforme a los dispuesto en Ley 33 de 1985 en un porcentaje del 75% con la inclusión de todos los factores salariales, puede arrojar una liquidación mayor a la ya reconocida por la entidad demandada en aplicación de la Ley 100 de 1993, en un monto del 85%.
Así las cosas, la Sala hace la precisión que si una vez efectuada la liquidación, conforme al régimen de transición, esto es, la Ley 33 y 62 de 1985, es decir, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y en un monto del 75% conforme al régimen de transición que la cobija y a la cual tendría derecho la demandante, resultare inferior a la ya reconocida en sede administrativa y a la que hoy percibe, en virtud del principio de favorabilidad y como quiera que es un derecho adquirido y fundamental, se debe dejar incólume su prestación tal y como ya fue reconocida y adquirida en aplicación a la Ley 100 de 1993 en un monto del 85%, pues no puede desmejorarse su derecho pensional.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN “F”
Bogotá D.C...
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