Sentencia nº 25000-23-27-000-2009-00242-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 12 de Diciembre de 2014
| Fecha | 12 Diciembre 2014 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
BASE GRAVABLE EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / ACTIVIDAD DE INVERSIONISTA EN SOCIEDADES / OPERACIONES POR CUENTA PROPIA / BASE GRAVABLE DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA EL SECTOR FINANCIERO / SOCIEDAD COMISIONISTA DE BOLSA / INGRESOS GRAVADOS POR OPERACIONES POR CUENTA PROPIA / INGRESOS / UTILIDAD EN VENTA DE INVERSIONES / PRINCIPIO DE EQUIDAD Y JUSTICIA TRIBUTARIA / DIVIDENDOS EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / SANCION POR INEXACTITUD
FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1993 / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTICULO 38 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 33 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 34 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 35 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 45 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 46 / DECRETO DISTRITAL 807 DE 1993 – ARTICULO 64 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 647
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ
Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil catorce (2014)
Radicación número: 25000-23-27-000-2009-00242-01(19346)
Actor: PROYECTAR VALORES S.A.
Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA
FALLO
Procede la Sección a decidir los recursos de apelación interpuestos por la sociedad Proyectar Valores S.A. y el Distrito Capital de Bogotá, contra la sentencia del 25 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Cuarta, Subsección B-, por la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
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Hechos de la demanda
1.1.- La sociedad Proyectar Valores S.A. presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros en el Distrito Capital de Bogotá, correspondientes al tercer, cuarto, quinto y sexto bimestre del año 2006, los días 18 de julio, 19 de septiembre y 16 de noviembre de 2006 y 17 de enero de 2007, respectivamente.
1.2.- Mediante el requerimiento especial No. 2008EE446944 del 14 de noviembre de 2008, la Dirección Distrital de Impuestos le propuso a Proyectar Valores la modificación de las mencionadas declaraciones.
1.3.- El 16 de febrero de 2009, Proyectar Valores dio respuesta al requerimiento especial.
1.4.- Mediante liquidación oficial de revisión No. 535DDI 119395 del 1º de julio de 2009, notificada el 22 de julio de ese año, la Administración Distrital liquidó, con un mayor valor, el ICA a cargo de Proyectar Valores por los bimestres tercero a sexto del año 2006, e impuso sanción por inexactitud.
1.5.- En virtud de la remisión hecha por el artículo 104 del Decreto Distrital 807 de 1993 al Estatuto Tributario Nacional, Proyectar Valores prescindió del recurso de reconsideración.
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Pretensiones
Las pretensiones de la demanda son las siguientes:
“1. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial No. 535DDI 119395, notificada mediante aviso el 22 de julio de 2009, por medio de la cual se modificaron las declaraciones tributarias del impuesto de Industria y Comercio de los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año 2006.
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Que en consecuencia se restablezca el derecho de la sociedad declarando en firme las liquidaciones privadas del impuesto de Industria y Comercio, y declarando que no procede sanción por inexactitud.”
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Normas violadas y concepto de la violación
3.1.- Violación de los artículos 32, 34, 35, 37, 41, 42 y 46 del Decreto 352 de 2002 y 38 del Decreto 2649 de 1993: Error en la determinación de la base gravable
3.1.1.- Proyectar Valores es una compañía que realiza actividades relacionadas con la intermediación en operaciones de compra y venta de valores, administración y custodia de éstos y asesoría en el manejo de portafolios de inversión. Dichas operaciones generan ingresos o débitos representados en la diferencia real entre el valor registrado en libros de las inversiones y el precio de venta, que puede ser menor o mayor al registrado en libros.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 38 del Decreto 2649 de 1993, define los ingresos como flujos de entrada de recursos, en forma de incrementos del activo o disminuciones del pasivo o una combinación de ambos, que generan incrementos en el patrimonio, devengados por la venta de bienes, por la prestación de servicios o por la ejecución de otras actividades, realizadas durante un período, que no provienen de los aportes de capital.
En ese sentido, en el caso de los bienes objeto de la actividad financiera, como es la compra y venta de valores, la parte del flujo que se recupera de la inversión inicial no puede considerarse constitutiva de ingreso. Sólo es ingreso el mayor valor obtenido sobre el capital invertido.
Y eso es así porque la definición de ingreso excluye los aportes de capital que, en el caso de las operaciones de venta de inversiones, se representa en el capital invertido que se recupera en la operación de venta de inversiones.
3.1.2.- La venta de valores que realiza Proyectar Valores no se puede equiparar a la venta de inventarios que están representados en bienes tangibles.
En la venta de inventarios, el precio de venta siempre es equivalente al ingreso, mientras que en la venta de inversiones, el precio de venta siempre corresponde a la diferencia entre el valor en libros que tenga la inversión y el valor de enajenación de la inversión.
Así las cosas, la utilidad o pérdida en la venta de inversiones se refleja como ingreso o egreso, según el resultado obtenido. En otras palabras, la sociedad registra como créditos los valores correspondientes a la utilidad en la venta de inversiones y, como débitos, los valores correspondientes a las pérdidas en ese mismo tipo de operaciones.
Este tratamiento se aplica por el tipo de operación y es registrado en la cuenta 4113 (Utilidad en venta de inversiones – cuenta propia y recursos propios).
3.1.3.- El acto demandado riñe con la interpretación que la propia Administración Distrital plasmó en el concepto No. 1184 de noviembre de 2008, que sirvió de sustento a la actuación de Proyectar Valores.
En dicho concepto expresamente se manifiesta que los rendimientos financieros también pueden derivarse de operaciones relacionadas con la especulación de valores y monedas, como lo son las actividades denominadas de especulación en bolsa.
En ese orden de ideas, concluye que “la base gravable de las actividades financieras realizadas por el sector real está representada por el mayor valor que se obtiene producto de la actividad de inversión y transacción con valores y en general actividades realizadas bajo circunscritas (sic) propias de la regulación financiera, distinta de la base gravable especial definida de manera concreta en la Ley 14 de 1983 y otras disposiciones para los entes financieros”.
3.1.4.- Contrario a lo que afirma la Administración Distrital, Proyectar Valores, en las declaraciones del ICA, no dedujo las pérdidas obtenidas en la enajenación de valores.
Los débitos llevados a la cuenta de ingreso corresponden a operaciones de venta de valores que arrojan un resultado negativo que constituyen un menor valor del ingreso, y no una pérdida asimilable a la que podría darse en la venta de mercancías o bienes tangibles.
En otras palabras, “en las operaciones que realizan compañías como Proyectar Valores sólo es posible liquidar el impuesto sobre el mayor valor que se obtiene producto de la actividad de inversión, lo cual implica que en estas actividades tiene relevancia el “costo” de la inversión, como elemento que representa el “monto invertido”, sin que esto implique que se estén tomando deducciones, ya que en este caso, no se están “deduciendo” costos, sino reconociendo los ingresos reales que tiene la compañía por las transacciones realizadas día a día”.
3.2.- Violación de los artículos 34 y 35 del Decreto 352 de 2002: Error en la clasificación de la actividad de inversión en sociedades.
3.2.1.- Para la Administración Distrital, Proyectar Valores, además de realizar la actividad de servicio de comisionista de bolsa, desarrolló la actividad de inversionista en sociedades, la que cataloga como comercial, por lo que cambió el código de actividad económica y, en consecuencia, la tarifa (de 9.66 al 11.04%) para los ingresos por dividendos.
Dicha circunstancia contraría las definiciones de actividades comerciales y de servicios consagradas en los artículos 34 y 36 del Decreto 352 de 2002 y la doctrina oficial consagrada en el concepto distrital No. 1184 del 27 de noviembre de 2008.
3.2.2.- En el concepto No. 11845 de 2007 se afirma que los dividendos pueden ser tratados como parte del concepto genérico de “rendimientos financieros” cuando hacen parte de los ingresos operacionales de un ente económico. Por el contrario, cuando corresponden a ingresos no operacionales, deben ser tratados como dividendos propiamente dichos.
Así las cosas, “cuando los dividendos se reciben dentro del concepto genérico de rendimientos financieros, la sociedad no realiza una actividad comercial, sino que cumple con su objeto social, y en consecuencia, realiza una actividad de servicio de comisionista de bolsa, por lo que resulta contrario a derecho el planteamiento de la Administración al aumentar la tarifa sobre los dividendos percibidos como ingresos operacionales”.
3.3.- Violación de los artículos 13, 83, 95 y 363 de la Constitución: Vulneración de los principios de buena fe, confianza legítima y equidad.
Llama la atención que la Administración Distrital no mencionó en el trámite de la vía gubernativa la doctrina oficial del mismo ente territorial –concepto 1184 de 2008-, que fue puesta de presente por la sociedad en la respuesta al requerimiento especial y en el recurso de reconsideración.
Dicha doctrina se encuentra vigente y es de obligatorio cumplimiento, en tanto se profirió para resolver las dudas que se presentaban sobre la determinación de la base gravable del ICA para las empresas que, siendo del sector real, realizaban actividades financieras.
3.4.- Violación del artículo 64 del Decreto Distrital 807 de 1993...
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